Importancia de la argumentación jurídica.

IMPORTANCIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Cuando se quiere analizar la importancia de la argumentación jurídica como disciplina jurídica, es necesario preguntarse ¿Qué es el derecho? Y ¿Cómo se hace el derecho?

Ambas preguntas conducen a que la principal arma de un jurista por encima de cualquier cosa, es la argumentación jurídica. El derecho escrito va cambiando, las sociedades van cambiando, las relaciones humanas van cambiando y lo único que hace que algo se mantenga o algo cambie en el derecho, son los argumentos que soportan determinada posición jurídica.

El poder creador del derecho en la actualidad no goza de exclusividad, por lo tanto, el derecho no es solo lo que disponga el legislador. La autonomía de la voluntad de las partes es fuente creadora importante del derecho, las autoridades administrativas con su poder de regulación hacen otro tanto, pero los jueces a los que antes se le había vedado la posibilidad de crear derecho, hoy en día no solo interpretan la norma, sino crean derecho. El constitucionalismo jurídico, permitió que los Tribunales Constitucionales pudieran interpretar derechos fundamentales y principios constitucionales, teniendo incluso la potestad de excluir normas del ordenamiento jurídico creadas por el legislador, cuando éstas generen una contradicción abierta con las normas Constitucionales.

Los grandes debates del derecho como son la legalización del aborto, la legalización de la dosis personales, la legalización de la droga, los derechos de las parejas del mismo sexo, los derechos de las minorías raciales, los derechos de las mujeres, los derechos de las personas de la tercera edad, la eutanasia, entre otros, son debates jurídicos guiados por toda una técnica de argumentación jurídica que permite ponderar los derechos en conflicto y soportar razonablemente una decisión.

Hoy en día no hay duda de que los jueces pueden crear derecho, pero este poder creador depende de los argumentos que soporten la decisión. Pero este proceso de argumentación jurídica no sólo lo hacen los jueces, sino toda la comunidad jurídica implicada, puesto que para que un juez pueda fallar, se requiere que exista una demanda, o que se de inicio a un procedimiento que implique tomar una decisión de fondo. De ahí que los abogados litigantes, las facultades de derecho, las autoridades públicas aporten argumentos en los debates jurídicos, y terminen influyendo en las decisiones de los jueces.

De acuerdo con lo anterior, todo abogado tiene también un poder creador del derecho cuando presenta sus argumentos jurídicos y sus recursos en los estrados judiciales, haciendo incesantemente la revisión y revaluación de los derechos, promoviendo su cambio o reinterpretación.

En este proceso argumentativo, también podemos encontrar el trabajo de la doctrina o la dogmática del derecho, donde la comunidad académica también analiza, revisa, avala o revalúa la aplicación del derecho, a partir de la argumentación jurídica.

Podemos decir entonces, que la argumentación jurídica es la principal arma de todo abogado, que le permite sostener una postura sobre un caso, sobre un derecho, sobre una política, sobre una norma.

La argumentación jurídica es el qué hacer de los abogados, es la única profesión en la que se enseña el discurso de los derechos, y se enseña a ponderar los derechos. Todas las personas pueden leer una norma y pueden interpretarla, pero solo los abogados conocen las técnicas de ponderación e interpretación del derecho, que les permiten argumentar que toda regla general, tiene una excepción, y que a veces una excepción, se vuelve regla general. Y todo depende no del derecho, sino de la argumentación jurídica, es decir, las razones y argumentos que se esgriman para fundamentar una decisión.

En el derecho, se afirma que existen casos fáciles, casos difíciles y casos trágicos.

Los casos fáciles son los que inicialmente, la respuesta se encuentra en el derecho creado, es decir, hay suficiente soporte en el derecho creado para dar una respuesta al caso, y su grado de aceptabilidad en la comunidad jurídica estaría dado en más de un 90%. En estos casos, es muy difícil que prospere un argumento en contra, y la posibilidad de que un juez se aparte del derecho precedente es muy baja, a menos que se presente una circunstancia excepcional que amerite un cambio radical.

Los casos difíciles son aquellos, cuya respuesta no se encuentra dada expresamente en el derecho precedente, sin embargo, existen reglas, principios y derechos aplicables, que permiten la solución razonable del caso. El grado de aceptabilidad de la decisión en la comunidad jurídica debe ubicarse en un porcentaje mayor del 70 y el 80%, para que la decisión tenga vocación de permanencia. Por lo anterior, el esfuerzo argumentativo de las partes y del juez es mucho mayor, para lograr tal grado de convencimiento. Lo que se quiere decir con esto, es que los casos difíciles, en términos de Dworking, no existen reglas aplicables que den una solución concreta a los mismos, pero sí se encuentran normas abiertas y principios que siendo interpretados y redefinidos para el caso, pueden generar una solución razonable que pueda llegar a una aceptabilidad del 70 al 80%, dependiendo de la argumentación jurídica utilizada. Por esta razón, una decisión mal fundamentada con malos argumentos, no se sostiene, y su permanencia no es muy duradera, siempre va a ser una regla conflictiva que va a conllevar su cambio o su inobservancia.

Siguiendo con esta línea, se puede incluso afirmar, que todos los casos son difíciles, puesto que siguiendo con el método planteado, incluso en un caso fácil, un juez analiza el caso, revisa las pruebas y escoge la regla jurídica que va a aplicar, y para ello, debe siempre argumentar jurídicamente su decisión en un discurso de derecho.

Por último, se encuentran los casos trágicos que son aquellos, tan controvertidos en la sociedad que existen tantos argumentos en contra, como a favor, y cuya solución no deja un grado de aceptabilidad mayor del 50%, sin embargo, la decisión se sostiene a partir de la argumentación jurídica. En estos casos, no se trata de no existir una solución razonable al caso, sino como dice Alexy, en temas de argumentación, pueden existir perfectamente dos argumentos contrarios, y al mismo tiempo totalmente razonables, donde la labor de ponderación de los derechos, genera una obligación argumentativa titánica para resolver un caso así, tomando como base uno de los dos argumentos en conflicto, todo con ello, buscando justificar el porqué de la decisión.