DEBATE: HART Vs. DWORKIN.

DEBATE: HART Vs. DWORKIN.

 

Otro debate que se presentó entre positivistas y iusnaturalistas, diferente a la legitimidad del derecho, fue cuando se afrontó la idea de que los jueces podían crear derecho en el sistema del civil law, luego de años de sometimiento del juez a la Ley.

Precisamente como lo planteó Kelsen en su momento, una de las características de un ordenamiento jurídico es la completud, y ello significa, que si un caso no tiene una solución contemplada en alguna norma jurídico, será obligación del juez dar la solución, garantizando así que no existan lagunas en el ordenamiento jurídico.

Hart por su parte, planteó en coherencia con Kelsen, que si el juez encuentra que no existe una norma dentro del ordenamiento jurídico aplicable al caso presentado, podrá el juez crear la regla jurídica que solucione el caso a través de la regla de reconocimiento. Lo cual significa que el juez crea una regla, es decir, una fórmula jurídica, un enunciado jurídico, que resuelva el caso, partiendo de principios, valores, la moral, entre otros, que le permitan dar una respuesta razonable al caso.

Para los países de la tradición del civil law, es un poco complicado entender en qué consiste una regla jurídica diseñada por un juez, porque en estos sistemas, se parte de una norma creada, que tiene un precepto y una consecuencia jurídica, pero con el desarrollo jurídico creado por parte de los tribunales constitucionales, poco a poco se ha podido entender qué son las reglas jurídicas creadas por los jueces para resolver un caso. Así por ejemplo, en el caso del hijo de padres que integran la comunidad religiosa de testigos de Jehová, en el que éstos últimos se opusieron a que su hijo se le practicara una transfusión sanguínea debido a sus creencias religiosas, el juez que tuvo que ponderar dos derechos como son el derecho a la vida del niño que requería la transfusión, y el derecho a la libertad de culto. La regla jurídica que sacó el juez para solucionar el caso fue: “El derecho a la vida, más la vida de un niño, prevalece sobre la libertad de culto de sus progenitores, por lo que el Estado debe proteger los derechos del menor.”

Esa regla, sería en términos de Hart, una regla jurídica, deducida de la regla de reconocimiento, en la cual, un Juez en un caso difícil, no regulado previamente en el ordenamiento jurídico, a través de una regla de reconocimiento, crea derecho para resolver el caso.

El esquema de Hart se puede estudiar en el artículo 230 de la Constitución de Colombia que plante lo siguiente:

ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Precisamente, el texto citado habla de que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la Ley, lo que significa que en caso de existir una ley que resuelva el caso, no le es dado al juez ni desconocerla, ni tiene la posibilidad de crear derecho. Solo cuando no exista ley aplicable, podrá el juez acudir a criterios auxiliares como la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para solucionar casos no previstos en la Ley. En igual sentido, se sugieren al juez, que si va resolver un caso no contemplado en la Ley, aplique los criterios auxiliares para resolver el caso, y en efecto, parecen sugerirle al juez que si va a aplicar la regla de reconocimiento de que habla Hart, por lo menos se base en los criterios auxiliares como la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.

De esta forma, el esquema de Hart obedece a las corrientes más conservadoras del derecho, donde el juez debe aplicar la Ley, garantizando así la seguridad jurídica, y solo en casos difíciles, en los que no se contempla una solución en el ordenamiento jurídico, puede el juez acudir a los criterios auxiliares y aplicar una regla de reconocimiento en términos de Hart.

Frente a este planteamiento Dworkin, plantea que en el ordenamiento jurídico, las normas no solo están compuestas por reglas, sino por principios. Y realiza una diferenciación entre reglas y principios, en los que plantea que las reglas tienen un precepto y una consecuencia jurídica, mientras que los principios son mandatos de optimización, generales y abstractos, que no tienen una consecuencia jurídica. Y que mientras que las reglas cuando entran en contradicción, se excluyen entre sí, con los criterios de solución de antinomias (jerárquico, cronológico, especialidad y competencia), los principios no pueden excluirse o anularse, sino que deben ponderarse, lo que implica realizar un análisis sobre la forma en que uno de ellos en un caso particular, debe ceder ante el otro, solo de acuerdo a las posibilidad jurídicas y fácticas que encuentre el juez para aplicar un principio sobre el otro.

La ponderación de los principios es entonces un nuevo campo de creación del derecho, que implica la aplicación del derecho positivo sin necesidad de acudir a fuentes como la moral, la costumbre y la equidad, como planteaba Hart. De esta forma Dworkin señala, que no es necesario que un juez acuda a fuentes extralegales para resolver un caso, pues no solo tiene a su alcance las reglas sino también los principios del derecho para resolver. De esta forma, como bien lo plantea Dworkin, no se hace necesario una regla de reconocimiento como lo plantea Hart para resolver los casos difíciles, sino que al aplicar los principios generales del derecho, se sigue aplicando el derecho positivo, solo que en este nuevo planteamiento, hay que acudir a la ponderación como un método nuevo de análisis jurídico, con el cual un juez puede crear derecho. Esta tesis crea el concepto del Juez Hércules, quién todo lo puede decidir a través del derecho, contando con reglas y principios, que no dejan lagunas normativas como lo planteaban Hart y Kelsen, aunque si se mira bien, para estos dos, las lagunas normativas eran aparentes, pues Kelsen decía que no existían, gracias a que existían los jueces quienes siempre estaban obligados a decidir, y por su parte Hart, decía que en caso de alguna laguna normativa, que no fuera solucionado por las reglas jurídicas positivisadas, es decir los casos de penumbra, el juez tendría que crear una regla de reconocimiento y solucionar el caso.

De esta forma, el debate entre Hart y Dworkin se centra, en que mientras Hart establecía que un juez debe aplicar siempre como primera medida el derecho que es la norma creada por un órgano competente bajo un procedimiento establecido, y solo en segunda instancia, el juez puede crear el derecho a través de la regla de reconocimiento, cuando no exista regla jurídica aplicable al caso; Dworkin por su parte, plantea que el juez siempre deberá aplicar las reglas y los principios, y siempre deberá no solo resolver las antinomias que se puedan presentar entre las reglas, sino que también tendrá que ponderar los principios cuando éstos entren en conflicto. En este orden de ideas, según el planteamiento de Hart, el juez solo crea derecho excepcionalmente cuando no exista norma aplicable, mientras que Dworkin plantea, que el juez siempre puede crear derecho.