DEBATE ENTRE KELSEN Y SCHMITT

 KELSEN VS SCHMITT

Uno de los debates jurídicos más interesantes se presentó durante el comienzo de la segunda guerra mundial, entre el austriaco Hans Kelsen, y el alemán Carl Schmitt.

Este debate jurídico se presentó en torno a quién debía ser el guardián y custodio de la Constitución, y ello no fue un tema fácil en medio del auge del nacismo y las ideologías radicales de porte dictatorial.

Al finalizar la primera guerra mundial, Alemania se encontraba en una difícil situación económica, política y social. Para los alemanes el término de la primera guerra mundial, significó la pérdida del territorio, el cambio de gobierno de un imperio a una democracia, y el pago de una indemnización de perjuicios a las potencias que ganaron la guerra.

En medio de este panorama sombrío, con desempleo, pobreza, caos político y huelgas, surge el partido nacionalsocialista, con un Adolfo Hitler liderando ideas, que exaltaban la grandeza del imperio alemán, la necesidad de cambiar las cosas. Además de lo anterior, los judíos se habían convertido en los grandes prestamistas en Alemania, y manejaban muchas riquezas, contrastando con la pobreza que sufría población no judía en Alemania. Frente a esto, Hitler prometía recuperar el país para los alemanes, creando la idea de la raza aria para hacer la diferencia con los judíos.

En medio de este ambiente candente, Hitler gana las elecciones y posteriormente cierra el Congreso alemán, y se convierte en el Tercer Reich.

Para llegar a eso, se requería de una estructura jurídica necesaria para soportar el funcionamiento del nuevo Estado Alemán.

Desde el punto de vista jurídico, había ya una gran rivalidad entre Kelsen y Schmitt, pues Kelsen sostenía que la Constitución debía ser resguardada por un Tribunal Constitucional, mientras Smith sostenía que el guardián de la Constitución debía ser el presidente.

Los fundamentos de Schmitt, eran los siguientes:

a.    El derecho no se desliga de la política. Que el derecho es una manifestación de la política, y que no existía un derecho sin Política o un derecho totalmente a-político. Así las cosas el derecho es la manifestación del poder político, pues, la política modificaba el derecho de acuerdo con las necesidades de la sociedad (Herrera, 1994).

b.    Que el derecho era la manifestación del poder político del pueblo, y dirigido al bienestar del pueblo.

c.    Que lo ideal es que los representantes del pueblo se encargaran de crear el derecho para el bienestar del pueblo dentro de la democracia, y estos representantes del pueblo son los miembros del Congreso o del Parlamento. Sin embargo, cuando este parlamento no representa los intereses del pueblo, por responder a otros intereses, y cuando hay tantos intereses como número de congresistas o parlamentarios, es muy difícil que se pueda alcanzar una decisión que respete el interés del pueblo y no responda a sus intereses particulares (Herrera, 1994).

d.    Que el presidente era el encargado de interpretar el interés del pueblo, y el era el encargado de autorregularse y de interpretar la Constitución con base en ese interés.

e.    Que debido a lo anterior, una solución es que el presidente elegido democráticamente gobierne y haga respetar el interés del pueblo. Por lo que el verdadero guardián de la Constitución debía ser el presidente, y no un Tribunal Constitucional que no tiene verdadera representación política, pues no son elegidos por el voto popular.

f.     Que en virtud de lo anterior, era el Fuhrer el encargado de interpretar la voluntad popular del pueblo que lo eligió y de propender por las políticas que mejor le beneficiaran a su elector, convirtiéndose en el guardián de la Constitución (Herrera, 1994).

Por su parte Kelsen planteaba lo siguiente:

a.    Que el Derecho no dependía de la política, sino que se autosostenía y legitimaba por sí solo. La legitimidad del derecho dependía de una norma fundamental y no de las instituciones políticas que lo creaban. Que los derechos no podían depender de los gobernantes, sino de su propio contenido (Herrera, 1994).

b.    Que el derecho dependía de sus características esenciales como lo eran su jerarquía, su completud, su coherencia y su unidad para auto regularse sin que sea necesaria la intervención de la política.

c.    Que los jueces son el último eslabón en la protección del derecho, y de ahí que se requiera de su independencia para que ejerzan el debido control sobre las demás ramas del poder.

d.    Que teniendo en cuenta la autonomía del derecho, de los jueces, y de su función de protección de los derechos de los ciudadanos, debe ser un tribunal constitucional el que debe ser el guardián y custodio de la Constitución (Herrera, 1994).

Este debate entre Kelsen y Schmitt, sigue teniendo vigencia, pues los casos más difíciles del derecho, como son el aborto, la eutanasia, los derechos de las parejas del mismo sexo, los derechos de minorías raciales, étnicas y religiosas, en la practica no son solucionados por las mayorías democráticas, que tienen incluso en desconocerlos y suprimirlos. Cuando se tratan del reconocimiento de derechos que son antidemocráticos como los anteriormente señalados, encontramos que el papel de un Tribunal Constitucional, es fundamental, para que, sin estar sometido a las mayorías democráticas, y sin estar elegidos por elección popular, tomen decisiones jurídicas trascendentales, para la protección de los derechos de las minorías.

BIBLIOGRAFIA

Herrera, Carlos (1994) La polémica Schmitt- Kelsen sobre el guardián de la Constitución. Revista de estudios políticos. Número 86. Octubre-Diciembre. En la siguiente dirección: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/27301.pdfEncachéSimilares