¿El juez crea o interpreta el derecho?

Este es el gran dilema entre positivistas y iusnaturalistas: el juez crea o interpreta el derecho?

Interpretar es dar significado, sentido y alcance a un texto legal. En efecto, cuando se quiere aplicar una norma a un caso, se debe hacer una interpretación de la norma dándole un sentido para establecer si un hecho encaje en el supuesto y merece la consecuencia que la norma dispone.

Para crear derecho se requiere partir de una base jurídica y se requiere también partir de la interpretación del derecho vigente, para concluir de que no hay norma aplicable, pero que el hecho si requiere una solución jurídica de acuerdo con los fines y principios del derecho.

El tema es un poco más complejo, pues en muchas ocasiones cuando se interpreta la norma, se le puede dar un sentido extensivo o restrictivo, y en ese orden de ideas, el juez utiliza la interpretación para llenar vacíos, y termina por vías de la interpretación creando derecho, o restringiendo un derecho según el caso.

Según los positivistas extremos, el juez solo puede interpretar el derecho, porque la labor de creación le corresponde al legislador que está legitimado para hacerlo, por la democracia y por la teoría de la división de poderes.

Según los positivistas más moderados, el juez puede crear derecho de forma excepcional cuando no hay norma, o existe una laguna, haciéndose necesario que el juez cree derecho, en esos casos difíciles (Hart).

Según los iusnaturalistas el derecho no tiene lagunas, el juez siempre tiene que fallar en derecho y para hacerlo, no solo cuenta con reglas, sino con principios (Dworkin), que son normas abiertas que sirven para interpretar, integrar y crear derecho.

En la teoría del derecho, los derechos fundamentales se ponderan y no se anulan, pues son de textura abierta como los principios, lo que implica un método de argumentación que sustenta porque en un caso particular un derecho debe ceder a otro, que en el caso resulta de mayor valor (Alexy).

Hay quienes se oponen a la ponderación por considerar que al ponderar se anula un derecho, para aplicar el otro, y de que el método de ponderación es subjetivo, pues el mayor valor de un derecho lo asigna el intérprete de turno (Gracia).

Quienes están a favor de la ponderación consideran que es mejor tener un método, que no tener ninguna referencia para que el juez valore, y se corra el riesgo que lo haga bajo su arbitrio (Bernal Pulido).