LA PRUEBA ILÍCITA

 

LA PRUEBA ILÍCITA.

Este principio tiene su fundamento en el artículo 29 de la Constitución política que claramente establece:

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

Y también tiene un desarrollo importante en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, pero en gran medida, este teoría ha sido desarrollada en el derecho penal, debido a la mayor afectación de derechos fundamentales que se puede presentar en la obtención de las pruebas en esa área del derecho, por ejemplo, en el código penal se dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

El principio de ilicitud de la prueba se encuentra relacionado con el principio de libertad probatorio, debido a que todas las personas podrán solicitar la práctica de un a prueba y podrán probar los hechos que le interesen en un proceso de diferentes maneras, incluso las no contempladas en la Ley, siempre y cuando no se encuentren prohibidos o afecten derechos fundamentales (Jauchen, 2009).

Desde el punto de vista teórico, se presentan dos situaciones diferentes en el tema sobre la nulidad de una prueba.

Por una parte, se encuentra la ilicitud de una prueba, que se presenta cuando se han violado derechos fundamentales, y la ilegalidad, que se refiere a que al practicarse una prueba no se cumplieron con las formalidades exigidas en la Ley.

Son casos de prueba ilícita, la información obtenida mediante amenazas de muerte, mediando asesinatos, torturas o desapariciones forzadas de personas a las que se le extrae la información antes de asesinarlas o desaparecerlas. También son casos de pruebas ilícitas, los videos o grabaciones de conversaciones privadas, en sitios privados, que no cuenten con el consentimiento de los participantes. También son casos de pruebas ilícitas las obtenidas, en la intromisión en una residencia, sin orden de autoridad judicial, y sin mediar el consentimiento del dueño.

Por otra parte, son casos de prueba ilegal, los registros y allanamientos realizados con orden de autoridad competente, pero cuyos objetos no tuvieron una correcta cadena de custodia. Otro ejemplo, se presenta cuando se realiza una interceptación de comunicaciones con orden judicial, pero no se somete dentro del plazo requerido al control posterior ante el juez de control de garantías.

 

EJERCICIO 1.

CASO DE VICKY DÁVILA:

Abello, Jorge (2016) Los videos, el derecho a la información y el derecho penal, caso vicky dávila. Blog: Derecho Penal empresarial, en la siguiente página web:

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2016/02/los-videos-el-derecho-la-informacion-y.html

¿En qué consistió el caso?

¿Por qué los videos publicados son ilícitos?

 

EJERCICIO 2.

CASO DEL MITI Y MITI.

Ibarra, K. (2017). Los efectos de la prueba ilícita en Colombia: Caso miti - miti.

Revista Verba Iuris, 12(38), pp. 127-141. En la siguiente página web: https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/verbaiuris/article/download/1071/828/

 ¿En qué consistió el caso?

¿Son las grabaciones ilegales?

¿Cómo terminó el proceso?

 

VIDEO REFUERZO CLAUSULA DE EXCLUSIÓN:

Abello, J (2020) La cláusula de exclusión y la prueba ilícita. Canal de Youtube. En la siguiente página web: https://www.youtube.com/watch?v=H0nQwDG4tr4

 

La teoría del fruto del árbol envenenado

Dentro del principio de la prueba ilícita, también se encuentra el principio del fruto del árbol envenenado que dispone, que toda prueba derivada de una prueba ilícita (Piva, 2018), también deberá ser decretada como nula, así las cosas, si se obtiene la información de un sitio en el que se está comercializando ilegalmente armas y droga, torturando a una persona, y luego la fiscalía emite una orden de registro y allanamiento a ese lugar, logrando con ello, la captura en flagrancia de varias personas, se incautan 50 armas y 500 kilos de cocaína, toda la diligencia de registro y allanamiento ordenada con las formalidades legales, también será ilegal, por la forma en que se consiguió la información.

La teoría del fruto del árbol envenenado tiene como fundamento, en el sistema penal de Estados Unidos, una sanción a las autoridades públicas para que no utilicen medios de investigación obtenidos con violación de derechos fundamentales (Guerrero, 2011). En el sistema anglosajón, se trataba de evitar los casos llamados “la bandeja de plata”, en el que unos policías realizaban el trabajo sucio, realizaban registros y allanamientos ilegales, amarraban a los bandidos y luego llamaban a los policías buenos, para que estos atraparan fácilmente a los bandidos, sin ensuciarse las manos, con la teoría de los frutos del árbol envenenado, ya los policías buenos no podrían aprovechar el trabajo de los policías malos, pues todas las evidencias e incluso la captura, tendrían que ser declarados ilegales, y con ello, los delincuentes quedarían libres y los procesos no se podrían seguir.

En los sistemas del Civil Law como el colombiano, la teoría de la prueba ilícita o cláusula de exclusión opera, como un principio que genera la nulidad de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales (Guerrero, 2011). La teoría del árbol envenenado es una analogía gráfica, de que todos los frutos del árbol envenenado también se encuentran envenados, y no se pueden consumir, así las pruebas que se derivan de hechos o actuaciones ilícitas, no podrán ser tenidas en cuenta por un juez en un juicio, debido a que su origen proviene de una práctica ilegal. Esta consecuencia se deriva de la norma que dispone:

“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.”

A esta regla de exclusión creada por la teoría del árbol envenenado se han venido creando varias excepciones, para evitar que los efectos de la nulidad de la prueba se expandan a pruebas que no guardan relación con la prueba abiertamente ilegal. Las excepciones a la teoría del fruto del árbol envenenado tienen como función romper el nexo causal entre una prueba, y una fuente ilegal. Dichas excepciones son las siguientes:

La excepción de buena fe: En esta excepción, se tiene en cuenta que si bien la prueba puede carecer de algún requisito legal, el funcionario de policía judicial que la práctica, lo hace de buena fe, y bajo el absoluto convencimiento de que su proceder se encuentra dentro de los parámetros legales (Colomer, 2010. Págs.63-65). Así se da la orden de interceptar un número de celular, y resulta que el número se no coincide porque el funcionario que dio la orden se equivocó en dos números, pero el policía judicial que intercepta la comunicación no sabe, pero en desarrollo de dicha interceptación logra obtener información sobre la comisión de un delito, esa prueba, puede ser admitida por el juez, si se comprueba la buena fe, y luego del juicio de proporcionalidad, es posible admitir dicha prueba para los fines de un proceso penal.

La excepción de la fuente independiente: Este más que ser un principio, es el reto de comprobarle al juez, que la prueba no tuvo su origen en una prueba ilícita, sino de una diligencia totalmente legal, y que se originó paralela a la prueba ilegal (Guerrero, 2015, pág.257-262). Así es un ejemplo de la fuente independiente, el caso en el que un grupo de policías corruptos, tomaron a un informante y lo torturaron para saber la ubicación de un cargamento de drogas, con lo cual, dieron la información al Fiscal del caso para que ordenara el registro y allanamiento del lugar señalado por la persona que fue torturada. Sin embargo, el fiscal del caso había ordenado un seguimiento de un posible sospechoso a un agente de la policía, quién luego de dos semanas de seguir al sospechoso, dio cuenta de varios lugares en los cuales una banda de criminales almacenaba drogas ilícitas para el tráfico de estupefacientes, entre los cuales se encontraba el lugar que habían informado los policías corruptos. El Fiscal ordenó el registro y el allanamiento de aquel lugar, tomando como base el informe del policía que había realizado el seguimiento al sospechoso. En ese caso, el Fiscal tuvo dos fuentes de información, una lícita y otra ilícita, pero ambas completamente independientes, razón por la cual, podrá admitirse en el juicio la prueba obtenida en el registro y allanamiento, basada en la fuente lícita independiente.

La excepción del descubrimiento inevitable: En esta excepción, existe una prueba ilegal con la que se obtiene otra, pero la prueba iba a ser de todas formas obtenida de forma legal (Guerrero, 2015, págs. 263-272). Así por ejemplo, si tres policías ingresan sin orden judicial a una vivienda en la que encontraron en flagrancia a unos comerciantes de armas, y encontraron las armas en sitios totalmente visibles en la vivienda, este procedimiento es ilegal, y las pruebas deberán excluirse en un juicio en contra de los traficantes. Pero si resulta que media hora más tarde, llega un grupo del CTI, con una orden judicial para un registro y allanamiento del lugar. En este principio, importa el tiempo y las circunstancias en que se pueda dar el descubrimiento de una prueba. Debe existir una obtención de una prueba ilegal que antecede, un procedimiento legal, con el que igualmente se hubiese obtenido el mismo resultado, y la diferencia entre uno y otro, sería de un tiempo razonable, en el cual se esperaba que los segundos investigadores hubiesen hallado lo mismo que los primeros. El debate en estos casos, gira en torno, a que si los policías estaban actuando dentro de la Ley, pero que no alcanzaron a llegar, pues los policías “malos” se le adelantaron, hubiesen podido encontrar lo mismo y hubiesen obtenido los mismos resultados, de no ser porque no llegaron antes.

La excepción del vínculo atenuado: Esta excepción si es un poco más compleja, puesto que parte de que la prueba que se busca excluir, sí tiene un vínculo con otra prueba ilícita, pero según la teoría del vínculo atenuado, no la afecta a tal punto que deba excluirse del proceso (Guerrero, 2015, 272-277). Desde el punto de vista teórico, se puede hablar de que el juez tendrá que ponderar entre los fines del proceso para hallar la verdad y alcanzar la justicia, y la vulneración a los derechos fundamentales generada por la prueba ilegal, y la secuela dejada en la prueba derivada de ella, de esta forma, tendrá que acudir al principio de proporcionalidad, para ponderar los derechos en juego, y tendrá que analizar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad, de la afectación de los derechos comprometidos en la práctica de la prueba, para determinar su admisibilidad en el proceso. Desde el punto de vista práctico, el ejemplo de la excepción del vínculo atenuado, se presenta cuando en una investigación, un grupo de policías ingresan sin orden judicial a una residencia, donde encuentran en flagrancia a dos personas, con drogas y con armas. Durante la audiencia de imputación, a los procesados se le imputan los cargos ante un juez de control de garantías, y se descubren además del allanamiento, interceptaciones telefónicas, y el informe de un agente que les había realizado un seguimiento, logrando identificarlos como autores de varios crímenes. En la audiencia de formulación de imputación, se discutió sobre la ilegalidad del registro y allanamiento, y el juez decidió excluirlo. Los procesados deciden aceptar cargos en la audiencia de imputación y además confiesan la comisión de la conducta. En la audiencia posterior de lectura de fallo, el abogado plantea una retractación por error en el consentimiento, alegando que la confesión se había realizado con base en el registro y el allanamiento ilegal, y que, de no ser por ese procedimiento, sus clientes no se hubiesen allanado a los cargos, ni hubiesen confesado. El juez admitió la confesión y el allanamiento, al considerar, que el vínculo entre la confesión y el registro y allanamiento ilegal, no era significativo, teniendo en cuenta que existían otras pruebas en el proceso que hicieron que los procesados con asesoría de su abogado, tomaran la decisión de allanarse. En este ejemplo, encontramos que existe una diligencia ilegal, que es el registro y allanamiento donde se encontraron armas y droga, y además de eso, se logró la captura, pero, por otro lado, encontramos que existen otras pruebas legales, que sirvieron para imputar, y a su vez, para que los procesados decidieran con asesoramiento de su abogado allanarse a los cargos. De esta forma, se ve, cómo la afectación de derechos producida por el registro y allanamiento, tuvo como efecto la exclusión de las armas y la droga encontrada, pero no anuló el allanamiento, porque se atenúo el vínculo entre la prueba ilícita y la prueba legal.

 

Efectos de la cláusula de exclusión.

 

La cláusula de exclusión tiene dos efectos, el primero es que, si se descubre una prueba ilícita, ello genera una nulidad de todo el proceso, y hace que tenga que iniciarse nuevamente, todo el procedimiento desde el momento en que se presentó la ilegalidad. Esta tesis genera un gran desgaste para la rama judicial, en el entendido de que tendrá que iniciar de cero un proceso, y tendrá que recolectar nuevamente las pruebas si es del caso, y también comenzaría la presión de la prescripción de la acción, por el paso del tiempo (Corte Constitucional Sentencias C-591 de 2005 y T-233 de 2007).

El otro efecto de la cláusula de exclusión es el de la teoría de la canasta de la manzana podrida, en la cual, el juez solo excluirá la prueba ilícita y su derivada, pero podrá continuar con el proceso con las pruebas lícitas hasta la sentencia, o si se excluyen todas las pruebas, tendrá igual que dictar una sentencia absolutoria por falta de pruebas. La teoría fue llamada así, porque cuando alguien ve una canasta con una manzana podrida y tres manzanas en buen estado, pues no desecha toda la canasta, solo saca la podrida y se come el resto.

A partir de estos dos efectos, se han planteado teorías mixtas, como en Colombia, en las que de acuerdo con la Corte Constitucional (Sentencias C-591 de 2005 y T-233 de 2007), la regla general es la teoría de la canasta de la manzana podrida, esto es, que se excluye la prueba y se sigue adelante con el proceso, con las pruebas lícitas. Pero cuando la prueba ilícita es la única prueba, o la prueba más relevante de la responsabilidad, se decreta la nulidad de todo el proceso, y debe iniciar nuevamente. La verdad es que este efecto, no deja de ser controversial, pues reiniciar un proceso, si bien es un desgaste, y la acción ya puede que este prescrita, lo cierto es que se le da una segunda oportunidad al Estado de rearmar un proceso, limpiarlo de ilegalidades, y obtener una condena. Mientras que si se excluye la única prueba o la prueba más relevante por ilícita, y se continúa el proceso, el efecto sería que el juez tendría que fallar una sentencia absolutoria por falta de pruebas, lo cual, es más favorable para el reo.