KELSEN Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

INDICE

INTRODUCCIÓN.

1.    Iusnaturalismo.

2.    Positivismo jurídico.

3.    El concepto de validez

      Validez formal.

      Validez material.

4.    Hans Kelsen.

4.1.        Características del ordenamiento jurídico según Kelsen.

4.1.1.            Unidad.

4.1.2.            Coherencia.

a)     Criterio jerárquico.

b)    Criterio cronológico.

c)     Especialidad.

d)    Otros criterios.

4.1.3.            Completitud

5.    Relevancia del debate entre Iusnaturalistas y Positivistas.

6.    Bibliografía.

DERECHO NATURAL
Y
POSITIVISMO JURÍDICO

Luego de haber estudiado algunos de los aspectos más relevantes sobre el concepto de derecho, en este módulo veremos las dos concepciones del derecho que marcaron el debate jurídico durante el siglo XIX y mediados del XX. Estas concepciones son: el iusnaturalismo o (derecho natural) y el positivismo jurídico.

Las discusiones entre estas doctrinas se reavivaron en los procesos judiciales organizados por los Aliados (naciones vencedoras en la Segunda Guerra Mundial) para juzgar a los nazis que participaron en los diferentes delitos cometidos durante el régimen de Hitler.

Empero, antes de abordar las consecuencias prácticas que ofrece cada una de estas concepciones del derecho a la hora de tomar decisiones, primero veamos cuales son las características de cada una de ellas.

1.   IUSNATURALISMO.

El iusnaturalismo se caracteriza esencialmente por sostener estas dos tesis:

1.   Existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.

      2.    Un ordenamiento o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si son contrarios a los principios morales o de justicia.

Aunque todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas tesis, discrepan acerca del origen o fundamentos de los principios morales y de justicia que conforman el derecho natural.

La primera escuela del derecho natural proviene del cristianismo, específicamente de la escuela escolástica, y se denomina el iusnaturalismo teológico.

Su más destacado exponente fue Tomás de Aquino, quien expuso su teoría en su obra “La ciudad de Dios”.

Para este filósofo cristiano había un gobierno terrenal que buscaba crear un gobierno similar al existente en la ciudad de Dios, sin embargo, era imposible igualarlo dadas las pasiones e imperfecciones del ser humano. De esta manera, los cristianos podían hacer una diferencia entre la ley natural (ley divina) y la ley humana, en el entendido de que la primera debía buscar acercarse a la ley natural; de esta manera la ley humana encontraba su norte tanto en su creación como en su aplicación, en la ley natural.

En ese orden de ideas, la ley natural se convertía en la condición de validez de la ley positiva, y por ello, sí la ley positiva no iba acorde con la ley natural entonces era injusta, por lo tanto sin fuerza para obligar (Plazas, 2003).

En resumidas, para Tomas de Aquino, el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana, por lo tanto, ningún sistema ni norma positiva es vinculante si no concuerda con los principios del derecho natural (et al, 2003).

Esta concepción dominó la Edad Media debido a que la Iglesia Católica dominaba los gobiernos civiles a través de los planteamientos de Tomás de Aquino. La Iglesia dejaba sin efectos las normas expedidas por los gobiernos civiles, cuando manifestaban que contrariaban las normas de Dios.

Para lograr ello, se utilizaba lo que se denominó el método escolástico, consistente en presentar una primera tesis, presentar la tesis contraria y al final presentar la decisión con sus fundamentos. La Iglesia utilizaba todo tipo de argumentos surgidos desde la Biblia, contrastados y fundamentados con escritos de filósofos y políticos de la época; en otras palabras, la Iglesia partía de su concepción religiosa y cristiana, soportada a su vez de otros escritos filosóficos y políticos que le permitieran tomar una decisión algunos ejemplos claros de los escritos escolásticos son los escritos de Francisco de Vitoria (1998)  y Solórzano (1972).

A partir de la concepción cristiana y su método escolástico, la Iglesia criticaba o apoyaba las políticas públicas y las normas de los gobiernos civiles.

De esta forma, la Iglesia cuestionó la aplicabilidad de las normas de un determinado Reino, por considerarlo contrario a las Leyes de Dios o la Biblia, de la cual, era su máxima intérprete.

Ejemplo de ello es el escrito realizado por Francisco De Vitoria en el que a través del método escolástico justificó el poder de la Corona Española sobre las Indias, muy cuestionado por otras potencias europeas de la época. En esta obra, el clérigo justificó el dominio de España sobre las Indias, en el derecho de evangelizar a los infieles, en el derecho de ejercer el comercio libremente en el mundo, en el derecho a la ocupación de tierras deshabitadas, así como en el derecho a la legítima defensa de los españoles al ser agredidos por los indígenas que les impedían el comercio y el catecismo.

La escuela cristiana sin duda fue muy importante al proteger el derecho a la igualdad de todos los hombres, en tanto que son criaturas creadas a imagen y semejanza de Dios. En tiempos de la colonia, los misioneros católicos abanderaron la protección de los indios y los esclavos del Nuevo Mundo; pero por otra parte, sus doctrinas fueron realmente excesivas en los tribunales de la inquisición (De Vitoria, 1998).

La otra corriente del iusnaturalismo, se originó en el movimiento iluminista de los siglos XVII y XVIII, su mayor representante fue el filósofo Emmanuel Kant. Para los iluministas el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana. A esta concepción del derecho natural se le conoce como iusnaturalismo racional (Nino, 1999).

Esta escuela intentó crear sistemas de derecho natural comparables a sistemas matemáticos, sus normas constituían supuestos axiomas autoevidentes para determinar lo bueno y lo malo a través de la razón humana, negando la validez de una norma por racionalmente injusta, y entendiendo a la justicia como un conjunto de valores a seguir en toda actuación jurídica, inspiradora de todo ordenamiento jurídico.

Sin embargo, la carencia de universalidad del valor de la justicia y la indeterminación del mismo concepto, hizo mella en una de las características más importantes de esa concepción del derecho: la certeza.

No es posible determinar lo justo de manera indiscutible en un caso concreto, pues el concepto de justicia varía de acuerdo con las concepciones culturales de la sociedad, cambiante con el transcurso del tiempo. Por ejemplo, en Inglaterra el aborto está permitido legalmente en cualquier circunstancia, en cambio en Colombia se encontraba prohibida la posibilidad del aborto bajo cualquier circunstancia, hasta que en el año 2008 la Corte Constitucional permitió que las mujeres embarazadas se practicaran el aborto, cuando el embarazo sea producto de un acceso carnal violento, inseminación artificial o de un incesto; cuando se encuentre en peligro la salud de la mujer; y cuando el feto presente malformaciones que coloquen en alto riesgo la viabilidad de la vida del niño luego del nacimiento. Sin embargo, a pesar de haber legalizado el aborto en algunas circunstancias en Colombia, hay sectores como la Iglesia católica que siguen desconociendo la validez de esta decisión.

De esta manera, podemos observar que ligar la validez jurídica con un ideal de justicia, terminaría siendo muy peligroso, pues no habría certeza de las consecuencias jurídicas que le corresponderían a un hecho. Verbigracia, una mujer embarazada cuyo estado fue producto de un acceso carnal violento, acude a un médico para que le practique un aborto. Luego de culminada la operación, termina siendo procesada penalmente por un Fiscal que considera injusta la decisión de la Corte Constitucional de excluir la responsabilidad penal a los casos de acceso carnal violento. Ligar la validez de un sistema o norma jurídica al concepto de justicia es sumamente problemático, pues la relatividad de este concepto es fuente de incertidumbre. Por esta razón, la incertidumbre es que el  positivismo jurídico critica al iusnaturalismo.

2.   EL POSITIVISMO JURÍDICO

Esta concepción del derecho surgió en el mundo occidental a finales del siglo XVIII. Y tiene dos variantes:

El iuspositivismo conceptual o metodológico: que es la antítesis del iusnaturalismo, pues sostiene que:

   1.    El derecho es sólo el derecho positivo, entendiendo por tal el ordenamiento jurídico vigente en cuanto fenómeno social y variable históricamente.

    2.    La calificación de una norma como jurídica es independiente de su posible justicia o injusticia.

La otra variante es la del iuspositivismo ideológico: esta corriente admite la primera tesis del iuspositivismo conceptual, pero se opone a la segunda, pues sostiene que los únicos criterios posibles de justicia son los determinados por el propio derecho positivo (Atienza, Introducción al Derecho, 2005).

Ambas corrientes se oponen al iusnaturalismo, en la medida que la validez del sistema y de la norma no proviene de la divinidad ni de unos principios metafísicos de justicia sino que una norma es válida si ha sido creada por una autoridad competente de acuerdo con los procedimientos establecidos en una norma superior. En otras palabras una norma jurídica en la concepción positivista se diferencia de otro tipo de normas, porque debe ser emitida por una autoridad competente, y debe cumplirse un procedimiento preestablecido para su emisión.

Esta concepción busca garantizar la seguridad jurídica a través de la certeza de la norma, no importa si la norma es justa o injusta, lo importante es que nos encontramos ante una norma válida que posee juridicidad y “debe ser” cumplida por todos los ciudadanos y autoridades públicas.

A la escuela positivista también es conocida como formalista, pues sólo exige para la existencia de una norma que sea formalmente válida.

3.    EL CONCEPTO DE VALIDEZ.

En nuestro ordenamiento jurídico se distinguen dos conceptos de validez, a saber:

   

     Validez formal: Esta hace referencia al procedimiento para emitir una norma así como a la autoridad competente para emitirla. De esta manera si una norma no cumple con los requisitos exigidos por la ley estatutaria del Congreso de la República, será una norma formalmente inválida.       

    Validez material: Esta hace referencia a que el contenido de la norma no transgreda el contenido de las normas jerárquicamente superiores. (V. gr. si el Congreso de la República emite una ley que contradice los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, está emitiendo una ley materialmente inválida.

Los iusnaturalistas atacaban a los positivistas, aduciendo que estos hacen un especial énfasis en la validez formal de la norma, para poderla diferenciar de la moral. Hoy en día, la validez formal sigue siendo un elemento indispensable para la existencia de una norma jurídica (García Maynez, Intróducción al estudio del derecho, 2000).     

4. HANS KELSEN

Uno de los principales juristas y representantes del positivismo jurídico fue el austriaco Hans Kelsen. Este profesor sufrió durante la Segunda Guerra Mundial el exilio por su condición de judío.

Su preocupación por crear un sistema jurídico puro de toda influencia, moral, psicológica y política, lo llevó a construir una de las teorías clarificadoras sobre la estructura de los ordenamientos jurídicos. La finalidad en su obra, como ya se dijo, era diferenciar la política del derecho, y la moral del derecho. Es pertinente aclarar que, el profesor austriaco reconocía la influencia de la política en la creación del derecho, pero estableció unas características que impedían decir que ambos conceptos eran equiparables.

En igual sentido, también reconoce que ciertos valores morales se encuentran incluidos en el derecho, pero que tampoco pueden ser conceptos asimilables (Kelsen, 1960).

4.1.        CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO SEGÚN KELSEN.

Luego de haber explicado el concepto de norma según Kelsen, pasaremos a explicar las características del ordenamiento jurídico que es otro de los aportes de este gran jurista.

Para Kelsen, el ordenamiento jurídico tiene tres características fundamentales que lo diferencian de otros ordenamientos, estos son:

4.1.1.   Unidad

La unidad consiste en que un ordenamiento jurídico conforma una unidad compuesta por varias normas, que se encuentran legitimadas todas por una norma fundamental. Es decir, todas las normas tienen una finalidad o una razón de ser, que las dota de legitimidad, esta finalidad o razón se encuentra establecida en todo ordenamiento jurídico en la norma fundamental. De conformidad con lo anterior, todas las normas confluyen para lograr la finalidad establecida en la norma fundamental, ahora, cuál es el contenido de una norma fundamental, Kelsen no lo indicó, pero sí dejó muy claro que el punto de origen de un ordenamiento jurídico es la norma fundamental.

La unidad crea lo que se concibe como el escalonamiento jurídico, es decir, cuando partimos que la norma fundamental dota de legitimidad a otras normas, estas otras normas, también pueden dotar de legitimidad a otras y estás a su vez a otras. En el ordenamiento jurídico Colombiano podemos representar el escalonamiento jurídico de la siguiente manera:

     a)    La Constitución le da legitimidad a la existencia de una ley.

     b)    La ley le da legitimidad a la existencia de los decretos reglamentarios.

    c)    A su vez, la ley y los decretos reglamentarios le dan legitimidad a la existencia de los actos jurídicos (contratos).

   d)    Pero tanto la ley, como los decretos reglamentarios y los actos jurídicos, tienen su legitimidad originaria en la Constitución.

Esta relación de legitimidad entre las normas, es una consecuencia directa de la característica de la unidad del ordenamiento jurídico. A continuación puede verse la construcción escalonada del orden jurídico:          

NORMA  FUNDAMENTAL

CONSTITUCIÓN

LEY

DECRETOS

ACTOS JURÍDICOS

El mérito de haber concebido y expuesto el orden jurídico como un sistema genético de normas de derecho que van concretándose gradualmente desde la Constitución por la ley y el decreto y demás fases intermedias, hasta los actos jurídicos individuales de ejecución corresponde a Adolf Merkl (Kelsen, 1960).

4.1.2.         Coherencia.

Esta característica hace referencia a la ausencia de contradicciones entre las diferentes normas de un ordenamiento jurídico, y ello es necesario para garantizar la certeza, pues no es posible que una conducta se encuentre prohibida en una norma jurídica y al mismo tiempo, permitida por otra, porque impide que los ciudadanos sepan de antemano qué está prohibido y qué está permitido.

En el lenguaje jurídico cuando existe contradicción en el contenido de dos normas, se habla del fenómeno denominado antinomia. Las antinomias, son uno de los temas que más se discuten al interior del derecho, así por ejemplo, si el legislador pretende emitir una nueva ley, debe establecer si la nueva Ley va a contradecir el contenido de leyes preexistentes o no; sin embargo, muchas veces por la cantidad de normas que podemos encontrar en un ordenamiento jurídico, se escapa de la “sabiduría” del Legislador evitar desde la creación de una ley la posibilidad de producir antinomias. Por esta razón los jueces y los abogados a diario tienen que resolver cual de dos leyes contradictorias tienen que aplicar a un caso en concreto.

Para solucionar las antinomias y garantizar la coherencia del ordenamiento jurídico, la doctrina ha diseñado los siguientes criterios:

    

     a)    Criterio jerárquico.

Este criterio establece que la norma de mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico prevalece sobre la norma de inferior jerarquía. De esta manera, una ley no puede contradecir el contenido la Constitución. Un decreto reglamentario no puede contradecir el contenido de una ley; y un contrato, no puede contradecir el contenido ni de una ley, ni de un decreto. Ello es consecuencia de la característica del ordenamiento jurídico de la unidad, donde las normas de inferior jerarquía obtienen su legitimidad de las normas de mayor jerarquía, por tanto, no es posible que una norma contradiga el contenido de la norma a la cual debe su legitimidad.

     

     b)   Criterio cronológico.

Este criterio predica que la norma posterior deroga a la norma anterior. Y ello es así, pues el fenómeno de la derogación se entiende, como la potestad del legislador de suprimir las leyes antiguas por nuevas leyes tendientes a mejorar el estado anterior de la sociedad. La derogación de las normas es un fenómeno necesario en toda sociedad, que debe adaptar su ordenamiento jurídico a las nuevas necesidades sociales. Por esta razón, si se presenta una contradicción entre una norma anterior y una norma posterior, se hace prevalecer la norma posterior. De esta manera si existe una contradicción entre la Ley 246 de 2003 y la Ley 213 de 2009, pues prevalecerá la última sobre la primera en los temas en que exista contradicción.

Otro efecto de este criterio hace que cuando en una misma ley dos artículos son contradictorios, prevalecerá aquel que tiene mayor numeración, es decir, si una Ley tiene 345 artículos, y se encuentra que el artículo 56 y el artículo 340 son contradictorios entre sí, en este caso prevalecerá el artículo 340, pues se entiende que el 340 contiene mayor evolución conceptual sobre el tema de que trata la Ley.

     

      c)    Especialidad.

El  criterio de especialidad dispone que una norma especial prevalezca sobre una norma general. En este orden de ideas, se hace prevalecer a la norma especial, pues regula de manera más directa y completa un tema determinado, que una norma más general.

Lo interesante de este criterio es que es una excepción a las dos reglas anteriores, porque implica que una norma jerárquicamente superior, tendrá que ceder frente a una norma inferior más especial en la materia específica. Así por ejemplo, la Constitución Nacional en el artículo 11 establece que el derecho a la vida es inviolable, sin embargo, en el artículo 32 del Código Penal, se establece la posibilidad de que una persona mate a otra en legítima defensa, en este caso, la norma constitucional que prohíbe afectar el derecho a la vida, cede ante la norma penal cuando se configuren los requisitos de una legítima defensa.

Igualmente, en caso de que una ley posterior general, contradiga a una ley anterior especial, la ley anterior seguirá rigiendo los hechos si se concluye que regula la materia, objeto de controversia, de forma más directa y completa.

     

     d)   Otros criterios

A pesar de que los criterios de jerarquía, cronológico y especialidad, son los más reconocidos en la doctrina tradicional, cabe resaltar que existen otros criterios que permiten la solución de antinomias en un ordenamiento jurídico y ellos son:

Criterio de competencia: que es aquel en el cual si existen dos autoridades enfrentadas en la solución de una controversia, la regla que predominará es la del funcionario que de acuerdo con la Constitución y la ley es el más competente para tratar el caso.

El criterio de la favorabilidad: en materia penal, laboral, y sancionatorio, independiente de los demás criterios, la norma más favorable prevalecerá sobre la norma menos favorable.

4.1.3.   Completitud.

La completitud  es otra de las características necesarias que atribuye Kelsen al ordenamiento jurídico. Esta característica consiste en que el ordenamiento jurídico provee la solución a todos los casos que se presenten en la sociedad que regula, pues no sería conveniente que el ordenamiento jurídico dejara algunos casos sin resolver, pues con ello expone a los ciudadanos a un estado de desprotección que fomentaría la justicia privada o de propia mano, algo inconcebible en un Estado de Derecho.

La completitud de un ordenamiento jurídico se encuentra garantizada inicialmente por el poder de previsión del Legislador en anticiparse a regular futuros conflictos que se puedan presentar en la sociedad. Para ello el Legislador se apoya en ciencias como la economía, la sociología, la estadística, entre otras, para poder anticiparse a regular los futuros conflictos sociales que se puedan presentar en algún sector de la sociedad.

Por otra parte, reconociendo la realidad de que el Legislador no puede prever todos los conflictos que se puedan presentar en una sociedad, y no puede crear una ley para todos los casos, la completitud del ordenamiento jurídico es garantizada por la función judicial, a quién le corresponde por competencia resolver todos los casos que se le presente.

Si bien es cierto que el ordenamiento jurídico no provee la solución a todos los casos, la completitud está garantizada porque el juez tiene la obligación de fallar, es decir de dictar una sentencia que ponga fin a las controversias que se presenten ante su despacho. 

Ahora, esto implica que el juez tiene que fallar así no exista norma jurídica que provea una solución en el conflicto particular (artículo 48 de la 153 de 1887). Esta obligación legal del juez, rompe la tradición positivista que defiende a la ley como el instrumento principal con el cual el juez debe tomar su decisión.

En la época del código napoleónico, se llegó a afirmar con soberbia que la ley provee todas las soluciones a los conflictos sociales. El motivo de dicha afirmación era la desconfianza en la función judicial, pues los jueces, antes de la revolución de 1789 dependían de la monarquía; por eso se llegó a afirmar que el juez era sólo la boca de la ley, así que este no podía crear derecho, ya que se encontraba bastante limitado para interpretar la ley. Kelsen en cambio, reconoce que el ordenamiento jurídico no puede prever la solución a todos los problemas sociales, y por ello, se hace necesario que en los casos no contemplados en la ley, el juez cree una solución, esperando con ello, que el Legislador en un futuro regule la materia.

Es este planteamiento precisamente el que coloca a la doctrina positivista en un problema, pues tiene que reconocer que existe la necesidad de que el juez cree derecho. Por consiguiente, se rompe el esquema según el cual el único que puede crear derecho es el Legislador, y con ello, se abre un nuevo debate entre otros juristas como Hart, Dworking y Alexy, quienes fundamentan por un lado, cómo puede crear derecho el juez (Hart y Dworking), y por otra, cómo debe fundamentar el juez su fallo para que se entienda como una regla válida para solucionar determinado caso (Alexy).

Estos temas se tratarán con mayor profundidad en los módulos siguientes, pero son anunciados desde ya para tener nociones de estas temas, que sobrepasan los modelos positivistas que concebían al juez como la boca del derecho, sin posibilidad de interpretarlo, integrarlo e incluso crearlo.

5.     RELEVANCIA DEL DEBATE ENTRE IUSNATURALISTAS Y POSITIVISTAS.

De acuerdo con todo lo anteriormente estudiado, podríamos citar como uno de los ejemplos más representativos del debate entre los iusnaturalistas y los positivistas, el ocurrido en torno al juicio de Nuremberg en el cual, se juzgo a los nazis por los crímenes cometidos durante la segunda guerra mundial, entre ellos el exterminio de la nación judía.

El punto neurálgico del debate se presentó cuando en su defensa los nazis argumentaron que durante aquel régimen, las leyes alemanas permitían y fomentaban la segregación judía a través de la solución final.

En este caso, los positivistas puros tendrían que aceptar que las leyes antisemitas del régimen nazi, fueron emitidas por una autoridad competente, mediante un procedimiento preestablecido, y que por lo tanto eran leyes válidas y debían ser obedecidas por todos los ciudadanos de Alemania.

Por otro lado, los iusnaturalistas insistían en que las leyes antisemitas del régimen nazi eran inmorales y fomentaban la injusticia, por lo tanto carecían de validez y debieron ser desobedecidas por todos los ciudadanos de Alemania.

Desde estas dos perspectivas, ¿Cómo se soluciona la controversia? ¿Debían los alemanes obedecer las leyes antisemitas?

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