EL CONCEPTO DE NORMA SEGÚN HART
INDICE
INTRODUCCIÓN.
1.
Leyes físicas y normas jurídicas.
2.
Hans Kelsen y el carácter coactivo de la norma. jurídica.
3.
Clases de normas jurídicas según H.L.A. Hart.
Norma
de cambio. Norma
de adjudicación. La
regla de reconocimiento.
4.
Norma fundamental y la regla de reconocimiento.
5.
¿El derecho sólo está compuesto por reglas?
6.
Composición
del ordenamiento jurídico.
Principios.
Reglas
7.
Bibliografía.
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
El concepto de “norma jurídica” es una idea central dentro
del estudio del derecho. Las diferentes teorías que intentan explicar este
fenómeno, como la de Hans Kelsen, H.L.A. Hart y Ronald Dworkin, se fundamentan
de una u otra manera en la estructuración de la norma jurídica, por esto,
durante este módulo nos dedicaremos a estudiar dicho concepto (La decisión judicial, el debate Hart-Dworkin, 1997).
1. LEYES FÍSICAS Y NORMAS JURÍDICAS
Lo primera diferencia que se debe hacer es la del
concepto de leyes físicas y normas jurídicas. Las primeras son las leyes que rigen el mundo de
la naturaleza y se diferencian del derecho porque aquellas tienen como
finalidad describir y/o explicar la relación de causalidad entre fenómenos
naturales sin que se confundan con las relaciones que expresan, pues
simplemente revelan sus antecedentes y consecuencias (V. gr. La gravitación universal es una realidad, la ley de Newton
es su explicación científica) [1].
El fin de las normas jurídicas es influir en el
comportamiento de orden social (ordenes a la conducta humana), en la medida
que, directa o indirectamente, dicho comportamiento “debe ser” observado por
los sujetos (destinatarios) a quienes va dirigida (algo que de hecho no puede
suceder), por lo tanto, el presupuesto de toda norma es la libertad.
Por otra parte, las leyes físicas se rigen por el
principio de causalidad ontológica, de acuerdo con el cual, dados ciertos
presupuestos sucederán ordinariamente determinadas consecuencias, su formula
lógica es:
Si se da A, sobrevendrá B.
(V. gr. si suelto un objeto a
determina altura, sobrevendrá su caída).
Por lo tanto, son enunciados descriptivos susceptibles de
verdad o falsedad, por ejemplo, de noche se puede ver el sol (falso), o, el
agua se congela a una temperatura de 0 ºC (verdadero).
Mientras que la regla jurídica se basa en la causalidad
deontológica, o sea que, dados ciertos presupuestos deberán darse ciertos efectos; su formula lógica es:
Si se da A, entonces debe darse B. (V. gr. Si produzco un daño en un
bien, debo repararlo).
De esta manera, sobre los juicios del “deber ser” no se
predica verdad o falsedad sino validez o invalidez.
2.
HANS KELSEN Y EL CARÁCTER COACTIVO DE LA NORMA JURÍDICA.
Cuando
se habla de norma jurídica en el lenguaje usual, inmediatamente se piensa en reglas
que prescriben o prohíben una determinada conducta, por ejemplo: No robar un
bien ajeno, no exceder el límite de velocidad, pague sus obligaciones
crediticias. Salta a la vista que la función especifica de estas normas es
mandar una determinada conducta. (Walter, 2001,
pág. 44)
Hans
Kelsen sostiene en su teoría pura del
derecho que el factor esencial con el cual se ordena jurídicamente determinada conducta al destinatario de la
norma, es el acto coactivo (Kelsen, 1960).
Para él, una norma es válida cuando, además de haber sido
expedida por una autoridad competente, conforme a un procedimiento previamente
establecido, contiene el elemento de coacción, o sea, la amenaza jurídica de
una pena o sanción indeseable cuando a través de una conducta se infringe la
norma; para Kelsen una norma completa tiene que decir: el que maté, debe ser
castigado.
Por lo tanto, una norma para ser calificada como tal,
debe disponer, para determinadas conductas calificadas como indeseables, la
imposición de actos coactivos (sanciones), organizados socialmente a través del
Estado, ya que ese elemento le otorga la potestad a todo ciudadano de exigir su
cumplimiento mediante la coacción estatal.
En ese orden de ideas, Kelsen sostiene que la estructura
de una norma jurídica se compone de un precepto (un supuesto de hecho) y una
sanción (una consecuencia jurídica).
Así mismo, este autor, diferenció el derecho de la moral y
de la política, en la medida en que de las tres formas de regulación de las
conductas humanas, sólo el derecho posee la coacción. Por lo tanto en el
esquema kelseniano las normas jurídicas existen, o son válidas, si tienen incluida una sanción.
También afirmó que existían dos clases de normas: Las normas primarias entendidas como
aquellas normas jurídicas compuestas por un precepto y una sanción; y las normas secundarias que no se encuentran
en el ordenamiento jurídico, pero que son las que se infieren de la norma
primaria, y que permiten evitar la sanción. Por ejemplo: una norma primaria
sería aquella que establece que se encuentra prohibido cruzar una calle cuando
la luz se encuentra en rojo o en amarillo; la norma secundaria establecería que
es posible pasar la luz en verde sin ser sancionado (Kelsen, 1960).
La tesis de Kelsen, según la cual, una norma sin sanción
no puede calificarse como norma jurídica, así hayan sido producidas según el
procedimiento establecido en la Constitución, ha sido duramente criticada
porque en el ordenamiento jurídico podemos encontrar normas jurídicas que no
tienen sanción, como son por ejemplo, las que establecen las funciones de una
autoridad pública cómo los artículos 150 y 189 de la Constitución, que
establecen, respectivamente, las funciones del Congreso y del Presidente de la República.
Sin embargo, los defensores de Kelsen, predican que si
bien es cierto existen normas que no comprenden en su estructura la amenaza de
una sanción, se observa que ellas crean
la capacidad mediante acciones
jurídicamente relevantes de producir o
aplicar nuevas normas jurídicas[2].
Por lo tanto, una norma siempre tiene una consecuencia al interior del
ordenamiento jurídico, así, por ejemplo, si una persona realiza una conducta
para la cual no se encuentra facultado (sin capacidad), ocurre que tal conducta
no tendría el carácter de producción o aplicación del derecho –por más que,
subjetivamente, esta persona lo entienda así-, pues no tiene existencia
jurídica ya que carece de toda “validez”. (V.
gr. la Constitución Nacional establece determinada función al Presidente de
la República, ello implica que no habrá otro funcionario que pueda abrogarse
dicha función, pues el no tendría efectos, pues tal acto carecería de validez) (Walter, 2001).
3.
CLASES DE
NORMAS JURÍDICAS SEGÚN H. L. A. HART
La teoría del derecho de Kelsen fue perfeccionado por Hart
en su famoso libro El concepto de derecho
(1961), quién amplió el concepto de norma jurídica.
Hart explica que un sistema jurídico esta integrados por
dos tipos de normas: las primeras van destinadas a los individuos en general y
establecen que ciertas conductas son obligatorias, prohibidas o permitidas;
mientras las segundas se dirigen a los órganos jurídicos y establecen poderes
para modificar o aplicar el primer tipo de normas (Hart, 1961).
Ambos tipos de normas tienen estas dos características:
Generales: Tienen como
destinatarios a clases de individuos y no uno en particular.
Abstractas: No regulan una
acción u omisión concreta y determinada, sino clases de acciones.
El segundo tipo de normas, o sea, las que regulan las
actuaciones de los órganos es producida por los órganos legislativos, estos
están encargados precisamente de
introducir nuevas normas y de eliminar otras, pero en ocasiones, surgen dudas
sobre cómo deben interpretarse las normas para darles aplicación. Es por eso
que estas clases de normas establecen y regulan la actuación del órgano
judicial, quien es el encargado, a través de los jueces, de tomar decisiones
para evitar que un determinado problema quede sin resolver, así como imponer su
aplicación frente a quien no acepte las normas.
En palabras de Herbert Hart, el primer tipo de normas, o
sea, las que se dirigen a la sociedad en general y que obligan, prohíben o
permiten conductas son las normas
primarias, o sea, reglas que prescriben a los destinatarios realizar
ciertos actos, lo quieran o no, pues tienen fuerza coactiva. Son reglas
primarias porque las secundarias se refieren a ellas.
Mientras que en las del segundo tipo o normas secundarias, no se ocupan
directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las normas primarias.
Las normas secundarias se subdivide en:
Norma de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias
cambien en el sistema y así dinamizar el ordenamiento jurídico. Estas reglas
son las que confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para,
en determinadas ocasiones, crear reglas primarias de las cuales surjan derechos
y obligaciones (Ej. Artículo 150 de la Constitución).
Norma de adjudicación: Dan competencia a individuos (jueces) para que
establezcan si se infringió o no una regla primaria. De no existir este tipo de
regla, la seguridad jurídica sería inexistente, pues cualquiera podría invocar
la violación de una norma primaria, y no habría forma de resolver las
diferencias de interpretación.
Y una tercera modalidad
de las normas secundarias es:
La regla de reconocimiento: Estas contiene los criterios para identificar (reconocer)
cuando alguna de las otras normas pertenece o no a un sistema jurídico. Por
ejemplo, la norma que expresa: Hacen parte del ordenamiento jurídico (derecho)
de este país las normas dictadas por el órgano legislativo X o quien él
autorice.
Aunque Hart concuerda con Kelsen en que una norma jurídica es aquella emitida mediante un procedimiento preestablecido y por una autoridad competente, se distancia en la idea de completitud del sistema kelseniano, pues Hart reconoce que el ordenamiento jurídico no contempla la solución a todas las controversias sociales que se pueden presentar, y por ello habla de casos difíciles, o de una zona gris, en la cual es difuso saber que es derecho y que no lo es:
Por lo anterior, Hart como positivista que era, se
preocupó por la posibilidad de que se perdiera la certeza en el ordenamiento
jurídico, cuando se le permitiera al juez crear el derecho. Sin embargo, él
concibió que solo en aquellos casos difíciles se le permitiera al juez crear el
derecho, y para ello el juez debería utilizar como guía la regla de reconocimiento.
La regla de reconocimiento para Hart, se encontraba
dotada por todos los principios jurídicos y extrajurídicos, por lo que el juez
podía usarla para encontrar una regla de solución a un caso difícil o no
contemplado previamente en el ordenamiento jurídico. De esta manera, el juez
podía crear el derecho pero siempre y cuando observe en los principios
jurídicos y extrajurídicos, una forma para solucionar un conflicto social. Esa
competencia o función de creación normativa del juez no solo era posible, sino
necesaria para evitar la denegación de justicia a los ciudadanos que acudían al
Estado para solucionar una controversia.
Se aclara en todo caso, que la competencia del juez para
utilizar la regla de reconocimiento para crear derecho, sólo le es permitida en
aquellos casos difíciles, y no cuando exista ley que provea la solución al caso
en particular.
Según Hart, no es posible afirmar que toda norma jurídica
se encuentra compuesta sólo por un precepto y una sanción, porque se estarían
excluyendo aquellas normas enunciativas, que son las que definen determinados
conceptos jurídicos (V. gr. Cuando el
Legislador define los conceptos de servidor público, de huelga, de salario, de
bienes comunes, etc.). Las normas enunciativas solo contienen un concepto y no
comprenden una sanción[3].
Esta orientación que da Hart a la teoría del derecho facilita observar que no es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de normas por su contenido o estructura, sino por su pertenencia a un ordenamiento jurídico. Por lo tanto este autor considera que en vez de definir “sistema jurídico” como un sistema integrado por normas jurídicas, hay que definir “norma jurídica” como una norma que pertenece a un sistema jurídico (Nino, 1999).
Esta orientación que da Hart a la teoría del derecho facilita observar que no es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de normas por su contenido o estructura, sino por su pertenencia a un ordenamiento jurídico. Por lo tanto este autor considera que en vez de definir “sistema jurídico” como un sistema integrado por normas jurídicas, hay que definir “norma jurídica” como una norma que pertenece a un sistema jurídico (Nino, 1999).
4. NORMA FUNDAMENTAL Y LA REGLA DE RECONOCIMIENTO
Kelsen sostiene su sistema sobre la norma fundamental. Él determina la validez de una norma por su
derivación de otra norma válida. De este modo llega a una primera norma
positiva del sistema, que usualmente es la Constitución, lo que hace
preguntarnos ¿qué le confiere la validez a esta norma (Constitución)? Kelsen
recurre a la norma fundamental, que
no es una norma dictada por un legislador sino un presupuesto etimológico, o
sea, una hipótesis de traba que utilizan implícitamente los juristas en sus
elaboraciones, pero que no posee un contenido, sólo manifiesta que ésta es la
norma que válida todo un ordenamiento jurídico, de ahí que la naturaleza de
este concepto sea uno de los más intrincados problemas del derecho.
En la obra de Hart la regla de reconocimiento equivale a la norma fundamental. Esta no es la Constitución, sino la norma que
establece que se debe obedecer a la Constitución
(Atienza, Introducción al Derecho, 2005).
5.
¿EL DERECHO SÓLO ESTÁ COMPUESTO POR REGLAS?
La convicción tradicional (Kelsen y Hart) sostenía que el
derecho estaba constituido exclusivamente por reglas, es decir, por normas bien
determinadas, provistas de una estructura condicional hipotética. Junto a esta
tesis, se difundió la idea de que la única manera de aplicar el derecho era la
subsunción, o sea, en caso de que en la realidad ocurriera el supuesto de hecho
A de la regla, entonces el juez deberá imputar la sanción B al agente que
hubiese cometido la acción prevista en el supuesto de hecho (Bernal Pulido, 2005, pág. 95 y S.).
Si se da A,
entonces debe darse B
A partir de las investigaciones de Ronald Dworkin, se
amplió el concepto derecho, pues este jurista plantea que las reglas no son las
únicas normas jurídicas que existen, a estas se suman los principios, además de
una nueva forma de aplicación del derecho: la ponderación.
6.
COMPOSICIÓN
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
Las normas que componen un sistema jurídico pueden
clasificarse en:
PRINCIPIOS: Son normas de carácter muy general que indican el deseo de alcanzar ciertos
objetivos o fines de carácter político, social, económico, etc. Esta clase de
normas no están dotadas de una estructura condicional hipotética con un
supuesto de hecho y una sanción bien determinada, son mandatos de cumplimiento
u optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas que juegan en sentido
contrario (Alexy, Tres escritos sobre los
derechos fundamentales y la teoría de los principios., 2002, pág. 95).
REGLAS: Son normas que establecen pautas especificas de comportamiento, aquí
encontramos a la ley, los decretos, las ordenanzas departamentales y así hasta
el acto jurídico.
El finlandés Georg Henrik von Wright[4],
describe los siguientes elementos de
las reglas:
1. Carácter: el
carácter que tiene una norma está en función de que esta sea una:
1.1. Obligación: debe
hacerse algo.
1.2. Prohibición: no deba
hacerse.
1.3. Permisión: pueda
hacerse algo.
2. Contenido: es lo
que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, o sea acciones o actividades. En este orden de ideas, las acciones son:
2.1. Positivas: el cambio se produce por una
intervención activa del agente en el curso de la naturaleza.
2.2. Negativas: el
cambio se produce por una abstención de actuar del agente, teniendo capacidad
para hacerlo[5].
3. Condición de aplicación: Son las circunstancias que tienen que darse para que exista una
oportunidad de realizar el contenido de la norma.
4. Autoridad: Es el
agente que emite o la dicta. Pueden clasificarse las normas dependiendo de la
autoridad que la emane en:
4.1. Teónomas: por
“provenir” de un agente supraempírico, Dios.
4.2. Positivas: por ser
dictadas por un ser humano.
4.3. Heterónomas: las que
la autoridad da un sujeto normativo.
4.4. Autónomas: cuando
la autoridad y el sujeto normativo coinciden en la misma persona.
5. Sujeto normativo: Son
los agentes destinatarios de ella, y por los sujetos pueden clasificarse en:
5.1. Particulares: Cuando
se dirigen a uno o varios agentes determinados.
5.2. Generales: Cuando
se dirigen a una clase de agentes indeterminados por medio de una descripción.
6. La ocasión: Es la
localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la
norma.
7. La promulgación: Consiste
en la divulgación de la norma mediante un sistema de símbolos, como el
lenguaje, para que el o los destinatarios puedan conocerla.
8. La sanción: Es la
amenaza de una consecuencia que la autoridad normativa puede agregar a la
prescripción para cuando sea incumplida.
Podemos concluir que las reglas jurídicas son de carácter
deontológico o juicios del “deber ser”, estas expresan el sentido objetivo de
un acto de voluntad de una autoridad competente para hacerlo, dirigido a las
conductas de otras personas.
Las reglas y los principios se diferencian en lo siguiente:
Las reglas y los principios se diferencian en lo siguiente:
Ambos conjuntos de pautas apuntan a determinadas
decisiones sobre la obligación jurídica en circunstancias determinadas, pero
unos y otros difieren en la orientación que dan. Las reglas son aplicables a la
manera de todo-o-nada. Si se dan los hechos que estipula una regla, entonces o
bien la regla es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o
bien no lo es, en cuyo caso no contribuye en nada a la decisión […]. Pero no es
de esta manera como operan los principios […]. Ni siquiera a aquellos que se
parecen más a las reglas establecen consecuencias jurídicas que se sigan
automáticamente cuando las condiciones previstas estén insatisfechas […]. Los
principios tienen una dimensión que las reglas no tienen: la dimensión de peso
o importancia. Cuando hay una interferencia entre principios […] quien ha de
resolver el conflicto ha de tomar en cuenta el peso relativo de cada uno […].
Las reglas no tienen esa dimensión[6].
TEMAS RELACIONADOS
Temas sobre introducción al derecho:
Bibliografía
Alexy, R. (1994). Concepto y validez del derecho (Primera edición
ed.). (J. M. Seña, Trans.) Barcelona: Gedisa.
Alexy, R. (1997). Teoría de los derechos fundamentales. (E. Garzón
Valdés, Trans.) Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales.
Alexy, R. (2002). Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la
teoría de los principios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Atienza, M. (2005). Introducción al Derecho. México D.F.: Coyoacán.
Atienza, M., & Ruiz Manero, J. (1996). Las piezas del Derecho,
teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel Derecho.
Bernal Pulido, C. (2005). El Derecho de los derechos. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
García Maynez, E. (2000). Intróducción al estudio del derecho.
Mexico D.F.: Porrua.
Hart, H. L. (1961). El concepto de Derecho (Segunda ed.). (G. R.
Carrio, Trans.) Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Kelsen, H. (1960). Teoría Pura del Derecho (Primera en Editorial
Porrúa ed.). (R. J. Vernego, Trans.) México D.F.: Porrúa.
Nino, C. S. (1999). Introducción al análisis del derecho.
Barcelona: Ariel.
Walter, R. (Ed.). (2001).
Problemas centrales de la Teoría Pura del Derecho. (L. Villar Borda, Trans.)
Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Zuñiga Blanco, G. (2007). Sistema de fuentes en el ordenamiento
jurídico colombiano. Barranquilla:
Uninorte.
[1] Ibíd.
[2] KELSEN, Hans. Reine
Rechtslehere,2ª Ed. Habla
de un “poder normativo” (p.123); igualmente KELSEN, Hanz. Allgemeine Theorie, p. 82. Citado por KUCSKO-STADLMAYE, Gabriel,
en (Walter, 2001)
[3] En los
artículos 33 al 55 del Código Civil encontramos la definición de varias
palabras de uso frecuente en las leyes, estas no poseen sanción.
[4] WRIGHT, G. H. Norma y acción. Citado por NINO,
Carlos Santiago. Introducción
al análisis del derecho., 9ª Ed. Barcelona: Ariel,
1999. P. 71 y s.
[5] Ibíd.
[6]DWORKIN, Ronald. Law´s Empire. Citado por ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, JUAN. Las piezas del Derecho, teoría de los
enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel. 1996. P. 1.
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