DWORKIN CONCEPTO DEL DERECHO
INDICE
1. La estructura de la norma según Ronald
Dworkin.
1.1. Ponderación de principios.
2. El activismo judicial, otra forma de ver el
derecho.
3. Bibliografía.
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
-Parte II-
-Parte II-
1.
LA ESTRUCTURA DE LA NORMA SEGÚN RONALD DWORKING
Ronald Dworkin ataca El
concepto de derecho de H.L.A a partir de un artículo publicado en 1967,
titulado: ¿Es el Derecho un sistema de reglas?, pues según aquel, la teoría del
profesor Hart sólo tiene en cuenta las reglas como pautas para darle solución a
los casos difíciles que presenta el derecho (Atienza
& Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, teoría de los enunciados jurídicos,
1996).
Este norteamericano plantea que el ordenamiento jurídico
no sólo esta conformado por reglas, que son normas de textura cerrada, es
decir, que sólo plantea una solución a un determinado problema; sino también
por normas de textura abierta: los principios o mandatos de cumplimiento, que
expresan valores, fines y axiomas que guían la aplicación, interpretación,
integración y creación del derecho (Bernal
Pulido, 2005).
Según Dworkin, gracias a los principios el ordenamiento
jurídico es completo, pues a pesar de que un sistema jurídico en la realidad no
cuenta con todas las reglas para darle solución de todos los conflictos
sociales que se le presenten, el juez cuenta con los principios del derecho
para fundamentar las soluciones en los casos difíciles (La decisión judicial, el debate
Hart-Dworkin, 1997)
Por lo anterior, el esquema de Dworkin a diferencia del
de Hart se grafica de la siguiente manera:
DERECHO (ORDENAMIENTO JURÍDICO)
|
NO
DERECHO
|
Podemos observar que en el esquema de Dworkin no existe
una zona de penumbra entre el ordenamiento jurídico y lo que no lo es, pues a
través de los principios, el juez podrá crear derecho sin que se entienda que
se encuentra utilizando normas extrajurídicas para solucionar los casos que se
le presenten, porque los principios también son normas jurídicas (La decisión judicial, el debate Hart-Dworkin, 1997).
Al incluir los principios como clases de normas, la
interpretación como la aplicación de las normas cambio sustancialmente. Dos
ejemplos nos permitirán explicar mejor el cambio enunciado.
Dworkin sostiene su tesis, en primer lugar, con el caso
conocido como Riggs Vs. Palmer
resuelto por el tribunal de apelaciones de Nueva York en 1889 (Atienza & Ruiz Manero, Las piezas del Derecho,
teoría de los enunciados jurídicos, 1996).
La cuestión era la siguiente: Elmer E. Palmer asesinó a
su abuelo Francis B. Palmer, a pesar de esta circunstancia, el nieto asesino reclamó la herencia, justificando
que no estaba consagrada en la ley testamentaria como causa de exclusión en la
sucesión haber asesinado al causante.
El juez negó la petición fundamentando su decisión en que
si bien no había una regla expresa que impidiera al nieto asesino entrar en posesión de la herencia de su abuelo, hay
un principio que indica que nadie puede sacar provecho de su propia
acción ilícita, o sea, el principio de la improcedencia del
aprovechamiento del dolo propio, que impide que una persona se beneficiara de
su mala actuación.
El segundo ejemplo para reafirmar su tesis es el del
joven de 16 años que tiene relaciones sexuales con su novia de 13 años y 4
meses, dejándola embarazada. La Ley penal castiga con pena de presión a aquella
persona que acceda carnalmente a una menor de 14 años.
El joven manifiesta que
quiere casarse con la mujer, responder por el hijo y formar una familia. El
juez decide no sancionar penalmente al joven haciendo prevalecer la protección
especial que la Constitución le da a la familia como principal célula de la
sociedad y al derecho del menor que esta por nacer de tener una familia.
De los dos ejemplos anteriores podemos encontrar que de
acuerdo a las circunstancias los principios influyen en la solución de los
casos planteados, a pesar de no existir una regla jurídica concreta que
establezca una solución, o que existiendo, su aplicación implicaría desconocer
un principio.
Otro de los cambios en la aplicación del derecho surge en
el tema de las antinomias. Según lo visto en el módulo anterior, una antinomia
es la contradicción entre dos normas de un mismo ordenamiento jurídico. Por
esto existen criterios para solucionar las antinomias que implican la exclusión
de una regla a favor de otra, o en otras palabras, una regla anula a la
otra.
Por ejemplo, si una ley expedida en el año 2004 sanciona
con pena privativa de la libertad de 13 años el delito de homicidio simple, y
luego una ley de 2008 aumenta la pena del mismo delito a 16 años de prisión, de
conformidad con el criterio cronológico, la ley de 2004 queda anulada por la
ley del 2008. (Los efectos de la ley en el tiempo serán estudiados con
profundidad en módulo correspondiente a los ámbitos de validez del derecho)
En el caso de que un principio se encuentre en tensión
con otro dentro de un mismo caso, ¿qué se debe hacer?, En primer lugar, los
principios no se pueden excluir pues se estaría excluyendo un axioma filosófico
muy importante del ordenamiento jurídico. Por lo anterior, la solución es la
ponderación de los principios, pues ninguno es absoluto y por lo tanto no se
anulan entre sí.
1.1.
PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS
La ponderación es la forma en que se aplican los
principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos
de obediencia u optimización. Cómo ya se dijo, estas normas no determinan
exactamente lo que debe hacerse, sino que ordena “que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes” (Alexy, Teoría de los derechos
fundamentales, 1997, pág. 86 y 87).
A través del método de ponderación el intérprete deberá
hacer una valoración del caso para establecer cuál de los dos principios en
conflicto debe ceder ante el otro, sin que por esto un principio pierda su
validez y carácter normativo.
De esta manera, el intérprete siempre debe tener en
cuenta que ningún principio es absoluto, por lo tanto, en el caso en el cual
dos principios entren en colisión, el intérprete atendiendo las posibilidades
fácticas y jurídicas deberá garantizar la mayor aplicabilidad de un principio
sobre el otro para resolver un caso en particular.
Un caso paradigmático en cual fue necesaria la
ponderación de principios enfrentados, fue resuelto por la Corte
Constitucional, el asunto era, sumariamente, el siguiente: un niño hijo de
padres integrantes de un grupo religioso denominado los testigos de Jehová,
requería con urgencia una transfusión sanguínea, a pesar de esto los padres del
menor se negaban a que se le practicara dicho procedimiento debido a que sus
concepciones religiosas no consentían que aquella fuera realizada. El juez tuvo
que ponderar entre dos normas de textura abierta (principios) como son el
derecho a la libertad de culto, y el derecho a la vida de un menor.
Un método de ponderación de principios plantea una escala
de afectación de los principios en un caso particular, asignando un grado de
afectación de acuerdo con la intensidad en que sea afectado un principio, por
tanto, expresa los siguientes grados: Alta, media y mínima. De esta manera si
un principio se encuentra afectado de una forma alta, y el otro con el que se
encuentra en contradicción se encuentra afectado de una forma media,
prevalecerá el primer principio. Lo mismo ocurre si existe una afectación alta
y el otro principio padece de una afectación mínima. Los temas complicados son
cuando se consideran que ambos principios se encuentran afectados de forma
alta, o ambos de forma media.
En el caso anteriormente planteado, el juez autorizó la
transfusión en el entendido de que el derecho a la vida del menor se encontraba
altamente afectado, frente al derecho a la libertad de culto de sus padres. El
juez argumento que el derecho a la libertad de culto debía ceder en ese caso
frente a la protección del derecho a la vida, y máxime si se trata de la vida
de un menor cuya protección se encuentra reforzada en el artículo 44 de la
Constitución.
2.
EL ACTIVISMO JUDICIAL OTRA FORMA DE VER EL DERECHO
Recapitulando un poco lo contenido en las anteriores
páginas, podemos observar la evolución de la teoría del derecho, consistente en
que los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas,
es decir por el tipo tradicional de “normas jurídicas”, sino también por
principios; lo que permitió que el juez fuera tomado en cuenta como creador del
derecho.
En los planteamientos de Kelsen encontramos la
imposibilidad de que el legislador pudiera prever todas las soluciones a los
conflictos que puedan presentarse en una sociedad, por lo que esta necesidad
exigió que el juez llenara aquellas lagunas (Kelsen,
1960).
En su teoría Hart reconoce que existen casos difíciles
que no se encuentran regidos por ninguna regla del ordenamiento jurídico, por
lo cual, le otorga la competencia al juez para crear una norma que solucione el
conflicto a través de la regla de reconocimiento, pero exclusivamente para
éstos casos, que según Hart son muy pocos. (Hart,
1961)
Finalmente, Ronald Dworkin considera que el juez siempre
podrá crear derecho, en la medida que se sustente en los principios o normas de
textura abierta. De esta manera el juez podrá crear reglas nuevas no
contempladas para casos particulares, teniendo siempre como sustento los
principios del derecho (Atienza & Ruiz
Manero, Las piezas del Derecho, teoría de los enunciados jurídicos, 1996).
La posibilidad y necesidad a su vez, que poco a poco se
ha venido abriendo de que el juez cree derecho, nos permite hablar de activismo
judicial, esto es, la potestad real de que el juez al interpretar las normas
pueda crear reglas jurídicas para resolver todos los casos que se le presenten.
Reconocer que el juez es creador de derecho fue una
batalla dura que implicó deshacer los límites que colocaron los positivistas,
provenientes de la época de las grandes codificaciones, donde se les cercenó a
los jueces la posibilidad de interpretar la ley.
Hoy en día, como lo hemos expuesto, se le reconoce al
juez un gran poder de interpretación de las normas, y en menos medida el poder
de crear derecho.
Frente a esta nueva realidad jurídica, se ha logrado
establecer la necesidad de imponer algunos límites a esa facultad desde otro
tipo de parámetros diferentes a los
conceptos de validez de la norma.
Un ejemplo claro, son los postulados del profesor Robert
Alexy, quién plantea que el derecho es más que la aplicación de una norma. (Alexy,
Concepto y validez del derecho, 1994)
Según el profesor alemán, el derecho implica a su vez, y
dado el poder del juez de decisión, la lógica y la coherencia en la
argumentación. Para el autor citado, la validez de una regla creada por un juez
a través de una sentencia depende de la lógica con que haya elaborado el
argumento que sustente la decisión (Alexy,
Concepto y validez del derecho, 1994).
De esta forma un juez creará una norma válida si la
decisión que toma es lógica.
Lo anterior implica que no basta en esta nueva visión del
derecho con decir que la solución de un conflicto social lo decide el artículo
5 de la Ley 134 de 1996, sino es necesario por parte del juez sustentar porque
esa norma soluciona el conflicto planteado, lo cual necesariamente debe ir
soportado por un argumento lógico, libre de incoherencias, si así se quiere
decir.
De esta forma, expresa Robert Alexy que el límite a la
creación del derecho por parte de un
juez es la coherencia en el argumento que soporta su decisión, y es por tanto,
la forma de controlar la vaguedad o la relatividad que sugiere someterse a la
potestad decisoria de un juez. (Alexy, Concepto
y validez del derecho, 1994)
Otro jurista que ha desarrollado el tema de la potestad
de creación del derecho por parte de los jueces, es el norteamericano Ducan Kennedy. Para este
autor, el juez es un ser humano subjetivo, sometido a presiones, concepciones
particulares, su propio ego, pasiones y afinidades. (Kennedy, 2005)
Kennedy considera, entonces que en medio de su
subjetividad, el juez se encuentra inducido a fallar de una forma particular (Kennedy,
2005) .
Dentro de su concepción Kennedy, considera que no es
cierto que el juez estudie primero la norma para luego tomar una decisión
respecto del caso que se le presente; el juez lee el caso, define cómo quiere
fallar, y luego mira la norma con la que va a fundamentar su posición. (Kennedy, 2005)
Para él (Kennedy, 2005) , el derecho objetivo
se convierte en un instrumento con el cual el juez imprime sobre la decisión su
subjetividad. De esta manera, considera necesario separar el derecho objetivo
del derecho que hace el juez, porque éste último somete al primero y le otorga
un carácter meramente instrumental para realizar su construcción: la sentencia.
Para Kennedy, el derecho es como un ladrillo que le
permite al juez construir un edificio, una casa, una alberca, pero siempre y
cuando pueda construirse con ladrillos, es decir que la forma de los ladrillos
le permita construir lo que quiera construir (Kennedy,
2005).
Todo lo anterior nos muestra, que la subjetividad del
juez juega un papel importante dentro de una decisión. De ahí, por ejemplo que
la adhesión de un juez a determinada corriente o teoría dogmática lo inclinará
a tomar una decisión en cierto sentido, y en todo caso la fundamentara con el
derecho.
Ahora, el derecho permitirá cierto margen de libertad en
la decisión, pero también le impondrá unos límites que el fallador no podrá
desconocer, pesar de ello, no hay duda del papel instrumental que puede jugar el
derecho frente a la subjetividad de un juez.
El activismo judicial es un fenómeno nuevo en un
ordenamiento jurídico como el colombiano, donde a partir de 1991 la Corte
Constitucional comenzó a decidir en sus providencias asuntos problemáticos como
la eutanasia, el aborto, el delito político, los derechos de las parejas
homosexuales, entre otros. Sin embargo, en otros ordenamientos jurídicos
específicamente los de la tradición del Common
Law, siempre le han reconocido al juez su papel de creador del derecho.
En los países anglosajones como Estados Unidos e
Inglaterra y otros países escandinavos, la corriente dogmática imperante es el realismo jurídico. Esta corriente
critica la postura de las construcciones que fundamentan los sistemas del derecho
continental, por considerar que éstos sistemas parten de verdades inmutables y
reglas a priori consagradas en las leyes, y omiten las reglas surgidas de la
experiencia, es decir, los realistas consideran que el derecho no se puede
separar de los hechos que se deciden a diario en los juzgados, como pretenden
los esquemas de porte positivista analítico. Para los expositores del realismo
el derecho no puede limitarse a los conceptos legales abstractos, sino en las
reglas que aplican los jueces a diario en cada caso en concreto. Los realistas
se concentran en el trabajo del juez y por ello no se concentran en el deber
ser estipulado en una ley, sino en lo que el derecho es, que surge de los
fallos de los jueces y tribunales.
El método realista consiste en convertir al juez en un
conocedor de los hechos, y no en un mero mensajero de la ley. Buscan que el
juez perciba el alcance de sus fallos en la sociedad no solo a partir de su
conocimiento del derecho sino también complementado con otras materias como la
economía, la política, la sociología, la psicología, entre otras.
A estas concepciones del realismo se les critica algunos
excesos, al vaciar el contenido de justicia del derecho a favor del análisis de
los hechos, así por ejemplo, un ladrón que ingresa clandestinamente a una casa
para hurtar, y debido al sistema de seguridad de la misma queda encerrado
durante dos días hasta que sus moradores regresan de su paseo y lo dejan ir,
puede demandar a sus habitantes por los perjuicios sufridos por quedar
encerrado en ella.
Finalmente se debe considerar que el papel del juez en
una democracia es de suma importancia, pues este puede garantizar la justicia
en los casos difíciles donde haya lagunas.
El papel del juez ha venido creciendo en importancia,
pues él toma decisiones trascendentales para la sociedad como ocurrió con los
casos de la reelección, el aborto, los derechos de las parejas homosexuales,
los derechos indígenas, entre otros.
En estos casos particulares, puede entenderse que la
función del juez implica la protección de las minorías, frente a las decisiones
de las mayorías.
El caso de la reelección es un claro ejemplo para ello,
pues a pesar de existir mayorías ciudadanas a favor de la elección, como
mayorías en el Congreso, que apoyaban el proyecto de Referendo reeleccionista.
La Corte Constitucional asumió la decisión de declarar inexequible el proyecto
de Ley del Referendo, por considerar que los vicios de forma presentados en el
trámite afectaban el derecho al debido proceso de las minorías que se oponían a
un nuevo periodo presidencial del ex presidente Álvaro Uribe.
De esta manera, se concluye que el activismo judicial es
un fenómeno necesario al interior de un Estado Social y Democrático de Derecho,
y que hasta el momento ha traído consigo un avance en la producción jurídica,
ampliando los conceptos tradicionales de lo que es el derecho y de quienes
podían crearlo.
TEMAS RELACIONADOS
Temas sobre introducción al derecho:
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