LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y EL ACTIVISMO JUDICIAL.

 

 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y EL ACTIVISMO JUDICIAL.

 

Al analizar el estado actual de la teoría del derecho, consistente en que los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, es decir por el tipo tradicional de “normas jurídicas”, sino también por principios; lo que permitió que el juez fuera tomado en cuenta como creador del derecho.

En los planteamientos de Kelsen encontramos la imposibilidad de que el legislador pudiera prever todas las soluciones a los conflictos que puedan presentarse en una sociedad, por lo que esta necesidad exigió que el juez llenara aquellas lagunas (Kelsen, 1960).

En su teoría Hart reconoce que existen casos difíciles que no se encuentran regidos por ninguna regla del ordenamiento jurídico, por lo cual, le otorga la competencia al juez para crear una norma que solucione el conflicto a través de la regla de reconocimiento, pero exclusivamente para éstos casos, que según Hart son muy pocos. (Hart, 1961)

Finalmente, Ronald Dworkin considera que el juez siempre podrá crear derecho, en la medida que se sustente en los principios o normas de textura abierta. De esta manera el juez podrá crear reglas nuevas no contempladas para casos particulares, teniendo siempre como sustento los principios del derecho (Atienza & Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, teoría de los enunciados jurídicos, 1996).

La posibilidad y necesidad a su vez, que poco a poco se ha venido abriendo de que el juez cree derecho, nos permite hablar de activismo judicial, esto es, la potestad real de que el juez al interpretar las normas pueda crear reglas jurídicas para resolver todos los casos que se le presenten.

Reconocer que el juez es creador de derecho fue una batalla dura que implicó deshacer los límites que colocaron los positivistas, provenientes de la época de las grandes codificaciones, donde se les cercenó a los jueces la posibilidad de interpretar la ley.

Hoy en día, como lo hemos expuesto, se le reconoce al juez un gran poder de interpretación de las normas, y en menos medida el poder de crear derecho.

Frente a esta nueva realidad jurídica, se ha logrado establecer la necesidad de imponer algunos límites a esa facultad desde otro tipo de parámetros diferentes a los conceptos de validez de la norma.

Un ejemplo claro, son los postulados del profesor Robert Alexy, quién plantea que el derecho es más que la aplicación de una norma.  (Alexy, Concepto y validez del derecho, 1994)

Según el profesor alemán, el derecho implica a su vez, y dado el poder del juez de decisión, la lógica y la coherencia en la argumentación. Para el autor citado, la validez de una regla creada por un juez a través de una sentencia depende de la lógica con que haya elaborado el argumento que sustente la decisión (Alexy, Concepto y validez del derecho, 1994).

De esta forma un juez creará una norma válida si la decisión que toma es lógica.

Lo anterior implica que no basta en esta nueva visión del derecho con decir que la solución de un conflicto social lo decide el artículo 5 de la Ley 134 de 1996 -por ejemplo-, sino es necesario por parte del juez sustentar porque esa norma soluciona el conflicto planteado, lo cual necesariamente debe ir soportado por un argumento lógico, libre de incoherencias, si así se quiere decir.

De esta forma, expresa Robert Alexy que el límite a la creación del derecho  por parte de un juez es la coherencia en el argumento que soporta su decisión, y es por tanto, la forma de controlar la vaguedad o la relatividad que sugiere someterse a la potestad decisoria de un juez. (Alexy, Concepto y validez del derecho, 1994)

Otro jurista que ha desarrollado el tema de la potestad de creación del derecho por parte de los jueces, es el norteamericano Ducan Kennedy. Para este autor, el juez es un ser humano subjetivo, sometido a presiones, concepciones particulares, su propio ego, pasiones y afinidades.  (Kennedy, 2005)

Kennedy considera, entonces que en medio de su subjetividad, el juez se encuentra inducido a fallar de una forma particular.

Dentro de su concepción Kennedy, considera que no es cierto que el juez estudie primero la norma para luego tomar una decisión respecto del caso que se le presente; el juez lee el caso, define cómo quiere fallar, y luego mira la norma con la que va a fundamentar su posición. (Kennedy, 2005)

Para él, el derecho objetivo se convierte en un instrumento con el cual el juez imprime sobre la decisión su subjetividad. De esta manera, considera necesario separar el derecho objetivo del derecho que hace el juez, porque éste último somete al primero y le otorga un carácter meramente instrumental para realizar su construcción: la sentencia.

Para Kennedy, el derecho es como un ladrillo que le permite al juez construir un edificio, una casa, una alberca, pero siempre y cuando pueda construirse con ladrillos, es decir que la forma de los ladrillos le permita construir lo que quiera construir (Kennedy, 2005). 

Todo lo anterior nos muestra, que la subjetividad del juez juega un papel importante dentro de una decisión. De ahí, por ejemplo que la adhesión de un juez a determinada corriente o teoría dogmática lo inclinará a tomar una decisión en cierto sentido, y en todo caso la fundamentara con el derecho.

Ahora, el derecho permitirá cierto margen de libertad en la decisión, pero también le impondrá unos límites que el fallador no podrá desconocer, pesar de ello, no hay duda del papel instrumental que puede jugar el derecho frente a la subjetividad de un juez.

El activismo judicial es un fenómeno nuevo en un ordenamiento jurídico como el colombiano, donde a partir de 1991 la Corte Constitucional comenzó a decidir en sus providencias asuntos problemáticos como la eutanasia, el aborto, el delito político, los derechos de las parejas homosexuales, entre otros. Sin embargo, en otros ordenamientos jurídicos específicamente los de la tradición del Common Law, siempre le han reconocido al juez su papel de creador del derecho.

En los países anglosajones como Estados Unidos e Inglaterra y otros países escandinavos, la corriente dogmática imperante es el realismo jurídico. Esta corriente critica la postura de las construcciones que fundamentan los sistemas del derecho continental, por considerar que éstos sistemas parten de verdades inmutables y reglas a priori consagradas en las leyes, y omiten las reglas surgidas de la experiencia, es decir, los realistas consideran que el derecho no se puede separar de los hechos que se deciden a diario en los juzgados, como pretenden los esquemas de porte positivista analítico. Para los expositores del realismo el derecho no puede limitarse a los conceptos legales abstractos, sino en las reglas que aplican los jueces a diario en cada caso en concreto. Los realistas se concentran en el trabajo del juez y por ello no se concentran en el deber ser estipulado en una ley, sino en lo que el derecho es, que surge de los fallos de los jueces y tribunales.

El método realista consiste en convertir al juez en un conocedor de los hechos, y no en un mero mensajero de la ley. Buscan que el juez perciba el alcance de sus fallos en la sociedad no solo a partir de su conocimiento del derecho sino también complementado con otras materias como la economía, la política, la sociología, la psicología, entre otras.

A estas concepciones del realismo se les critica algunos excesos, al vaciar el contenido de justicia del derecho a favor del análisis de los hechos, así por ejemplo, un ladrón que ingresa clandestinamente a una casa para hurtar, y debido al sistema de seguridad de la misma queda encerrado durante dos días hasta que sus moradores regresan de su paseo y lo dejan ir, puede demandar a sus habitantes por los perjuicios sufridos por quedar encerrado en ella.

Finalmente se debe considerar que el papel del juez en una democracia es de suma importancia, pues este puede garantizar la justicia en los casos difíciles donde haya lagunas.

El papel del juez ha venido creciendo en importancia, pues él toma decisiones trascendentales para la sociedad como ocurrió con los casos de la reelección, el aborto, los derechos de las parejas homosexuales, los derechos indígenas, entre otros.

En estos casos particulares, puede entenderse que la función del juez implica la protección de las minorías, frente a las decisiones de las mayorías.

El caso del acto legislativo que buscaba la reelección indefinida en Colombia, es un claro ejemplo para ello, pues a pesar de existir mayorías ciudadanas a favor de la elección, como mayorías en el Congreso, que apoyaban el proyecto de Referendo reeleccionista. La Corte Constitucional asumió la decisión de declarar inexequible el proyecto de Ley del Referendo, por considerar que los vicios de forma presentados en el trámite afectaban el derecho al debido proceso de las minorías que se oponían a un nuevo periodo presidencial del ex presidente Álvaro Uribe.

De esta manera, se concluye que el activismo judicial es un fenómeno necesario al interior de un Estado Social y Democrático de Derecho, y que hasta el momento ha traído consigo un avance en la producción jurídica, ampliando los conceptos tradicionales de lo que es el derecho y de quienes podían crearlo.