LAS FUENTES DEL DERECHO
FUENTES DEL
DERECHO COLOMBIANO
Hans Kelsen, con mucho tino, señaló que el concepto de fuente de derecho es una expresión metafórica con más de un significado (Kelsen, 1960, pág. 243).
¿Pero que significa
fuente?
Según el Diccionario
de la Lengua Española, por fuente se puede entender el: Principio, fundamento u origen de algo.
Entonces ¿Cuál es
el significado de fuente jurídica?
Savigny entiende
por fuentes jurídicas a las causas de nacimiento del derecho general, o sea,
tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas formadas por
abstracción de aquellas (Savigny, 1879, pág. 63)
Mientras que Kelsen,
identifica a las fuentes con el fundamento de validez del derecho mismo, o sea,
a las propias normas jurídicas en cuanto sirven de fundamento de validez al
proceso de creación normativa (Monroy Cabra,
2010, pág. 168).
Entonces cuando
hablemos de fuentes del derecho, nos estaremos refiriendo a su origen, o si se
quiere: a las distintas formas de creación de las normas jurídicas. Por lo
tanto, en este módulo nos dedicaremos a estudiar cuál es el rol de las fuentes
del derecho en nuestro ordenamiento jurídico.
Habitualmente se
habla de fuente en los siguientes sentidos:
Fuentes materiales o reales: Son los factores
políticos, económicos, sociales y culturales que impulsan al legislador a
regular determinadas materias en un Estado cuando las circunstancias así lo
ameriten. Un claro ejemplo de esto fue la expedición de la 1357 de 2009 que aumentó
las penas por captar masiva y habitualmente dinero sin autorización legal, a
raíz de la proliferación y desplome de las captadoras masivas de dinero
(pirámides).
Fuentes formales: Son las diversas normas en
que el derecho se manifiesta de forma objetiva. Por antonomasia la ley y la
costumbre son las fuentes formales del derecho, la primera es producto de un procedimiento
legislativo y la segunda es el resultado de hechos públicos, uniformes, y
reiterados en un determinado lugar (Art. 3 del Código de Comercio).
Cómo
vimos en el primer módulo, en la tradición de los sistemas jurídicos derecho
continental, prevalece la norma positiva (ley) como fuente principal del
derecho, mientras en los sistemas anglosajones ó del common law prima el precedente judicial como fuente del derecho.
La concepción
tradicional de las fuentes del derecho tuvo origen en el derecho privado y
correspondía al Estado de derecho clásico liberal que reconocía como principio
fundamental la supremacía de la ley como expresión de la voluntad general (Monroy Cabra, 2010, pág. 170)
En ese orden de
ideas, hay que tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico es de
tradición romanística, o sea, de acervo civilista, por este motivo nuestras
fuentes del derecho originalmente venían reguladas por el Código Civil.
El Código Civil fue
sancionado el 26 de mayo de 1873 pero fue acogido por toda la nación a través
de la ley 57 de 1887 que junto a la ley 153 de 1887, contienen las reglas
concernientes a la aplicación de las normas jurídicas en el espacio, el tiempo,
así como su interpretación.
Lo que hace (en
teoría) que nuestra principal fuente de derecho sea la ley; es así como la
Constitución de 1991 en su artículo 230 señala que:
“Los jueces, en sus providencias, sólo
están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” (Subrayas y negrillas nuestras).
Decimos que en
teoría la ley es nuestra principal fuente, pero en la realidad, la principal
fuente de nuestro sistema, a partir de 1991, es la Constitución, pues esta en
su artículo 4º expresa que:
La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales […]
Esto no significa
que las normas del Código Civil hayan sido derogadas, sino que, a partir de la
entrada en vigencia de la Constitución de 1991, estas deben ser interpretadas,
como el resto del ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con la
Constitución Nacional. De lo anterior se colige que, en nuestro ordenamiento
jurídico coexisten varias fuentes jurídicas, una de rango constitucional y otra
de rango legal. Las de rango legal están fundamentadas en las de rango
constitucional.
1. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL
DERECHO
Una Constitución en
sentido formal es un texto que contiene básicamente los principios generales
orientadores del Estado, sus normas fundamentales, las formas de la
participación ciudadana, las relaciones del Estado y la sociedad, el régimen de
derechos y deberes de las personas, la organización de sus órganos ejecutivo,
judicial y legislativa, el procedimiento para crear las leyes, y la
organización territorial.
Casi todos los
Estados tienen una Constitución en sentido formal, sin embargo, Inglaterra,
país que ha inspirado los regímenes y Constituciones liberales en sentido
formal, no tiene una Constitución en este sentido, pues dispone de un sistema
altamente desarrollado garantizador de la libertad (Velásquez Turbay, 2004, pág. 42).
En Colombia, antes
de la entrada en vigencia de la Carta Magna de 1991, la Constitución tenía poca
eficacia normativa, pues durante todo el siglo XX los presidentes colombianos
gobernaron bajo la figura del estado de excepción, por lo que se arrogaban
facultades extraordinarias para gobernar (y legislar) sin tener muy en cuenta
la Constitución de 1886[1].
Tal y como señala el profesor Blanco Zúñiga:
Las disposiciones constitucionales correspondían a normas de carácter
únicamente programático, es decir, sus contenidos correspondían a las llamadas
hipotecas o pasivos sociales, pues denotaban la intención del Estado a futuro y
reflejaron el proyecto del país sin mayor poder vinculante (Blanco Zuñiga, 2007, pág. 88).
La Constitución
Política de 1991 dio un giro de 180º a la organización y aplicación del derecho
en Colombia. Al volverse norma de normas,
crear una Corte Constitucional (Capítulo 4 del Título VIII de la C. N.)
encargada de velar por su protección y unos mecanismos (tutela, acción popular,
acciones de constitucionalidad) para hacer valer los diferentes derechos
superiores (derechos fundamentales, derechos colectivos), modificó
sustancialmente el sistema de fuentes que había imperado en el país.
Esa nueva condición que adquirió la
Constitución, o sea, la de texto rector de todo el ordenamiento jurídico tuvo
dos efectos transcendentales, el primero: la eficacia directa, materializada en
el amparo inmediato de los derechos fundamentales por medio de la acción de
tutela (en países como España y México se conoce como acción de amparo); y el
segundo: la subordinación a esta del resto de fuentes del derecho y por lo
tanto la coherencia del resto de fuentes para con ella.
De ahí que todas
las normas de la Constitución son criterios de orientación y de interpretación
del resto del ordenamiento, así mismo, su aplicación será preferente en
cualquier caso por parte de todos y cada uno de los poderes públicos (Blanco Zuñiga, 2007, pág. 88).
Finalmente, hay que
recalcar que la Constitución además de contener los principios y valores que
orienta al Estado, también regula el procedimiento de formación de la ley (así
como sus clases).
1.2.
El
bloque de constitucionalidad
La Corte Constitucional explica esta noción así:
“El
bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que,
sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías
y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y
reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu”[2].
Y en otro pronunciamiento la misma Corte diferencia
el sentido amplio y el sentido estricto de dicho concepto:
“Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias. Sobre este punto, la Corporación se ha expresado como sigue:
"Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corporación, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien porque se trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque 'son normas situadas en el nivel constitucional', como sucede con los convenios de derecho internacional humanitario, o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes orgánicas y estatutarias en determinados campos"[3].
De la lectura de todas estas sentencias podemos
concluir que el bloque es una técnica soportada sobre reenvíos, sin este
elemento no puede haber bloque. Así pues, la forma más fácil de crear un bloque
es que la Constitución haga un reenvío directo a un texto concreto. Un ejemplo
de esto es el artículo 10.2 de la Constitución Española de 1978, que ordena lo
siguiente:
“(…)
Las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por España”.
1.2. 1.
Efectos del bloque de
constitucionalidad
La
norma que integra el bloque tiene los mismos efectos de
Las
normas del bloque vinculan al legislador ordinario y extraordinario.
El
derecho subjetivo reconocido en un tratado puede ser invocado ante cualquier
autoridad interna y por cualquier vía.
Las
normas del bloque sirven como insumos para la creación de las políticas
públicas del Estado. Al momento de
diseñar una política pública se deben tener en cuenta la constitución, los
tratados y las resoluciones de
Efecto
interpretativo: Las normas deben ser
interpretadas de conformidad con los tratados que hacen parte del bloque. En caso de que las normas del bloque entren en contradicción, se debe intentar armonizar las normas que regulen los mismos temas, o también, las normas que estén en aparente contradicción pueden ser interpretadas de diferentes maneras con base en los tratados, pero de manera evolutiva, o sea, observando los cambios que se han producido en el Derecho Internacional en los últimos tiempos.
1.3.
El precedente constitucional como fuente del derecho
El origen de esta
nueva fuente del derecho es consecuencia de la creación de un tribunal constitucional
independiente (Corte Constitucional), y de una acción para la protección de los
derechos fundamentales (acción de tutela).
En 1991, al lado de la Constitución, como norma de normas, apareció el juez constitucional, quien desde
mediados de los años noventa, y basado en la Carta Magna, adoptó un sistema
fuerte de precedentes basado en principios y derechos constitucionales como el
derecho a la igualdad, la seguridad jurídica, el principio de buena fe y
confianza legitima y, finalmente, en la autoridad entregada a las Altas Cortes
como unificadoras de la jurisprudencia (López
Medina, 2007, pág. 29).
Los
pronunciamientos jurisprudenciales de
la Corte Constitucional empezaron a
constituirse como una fuente del derecho de nuestro sistema.
Es así como en 1993 la Corte Constitucional, a través de la sentencia
C-133 se arroga, en palabras de Diego López, autonomía funcional, en los siguientes términos:
“Pues la facultad de
señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la
Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el
inciso primero del artículo 241, de guardar la "integridad y
supremacía de la Constitución", porque para cumplirla, el paso
previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia
que debe señalar sus propios efectos. En
síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta
interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel.” (Negrillas
nuestras)
Posteriormente, en la sentencia C-083 de 1995, la Corte define sus
pronunciamientos como doctrina constitucional,
indicando que esta es la Constitución misma.
De estas dos
sentencias salta a la
vista que la Corte Constitucional le atribuye a su jurisprudencia el mismo
rango de jerarquía que la norma constitucional, así, los
mandatos que se desprenden de sus diferentes sentencias (constitucionalidad,
tutela, unificación) tienen fuerza
vinculante, y, por lo tanto, de carácter obligatorio para todas las
autoridades y particulares.
Podemos concluir
sobre este tema que el juez dejó de ser un simple aplicador pasivo de la norma superior, para convertirse
en un creador de derecho. Tal y como señala el fenómeno
del activismo judicial del que se habló en el módulo 1.
A continuación estudiaremos la segunda fuente de
derecho de nuestro ordenamiento.
1. LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO:
La primera definición que encontramos de esta fuente del derecho la encontramos en el artículo 4º del Código Civil:
Ley es una declaración
de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida de la Constitución
Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o
castigar.
Pero este concepto
no se ajusta a nuestro actual sistema constitucional, pues la voluntad soberana
es el constituyente originario, o sea, la voluntad primaria, incondicionada y
autónoma que se manifiesta libremente y rechaza toda posibilidad a un poder
superior.
Así pues, la ley
colombiana está sujeta a la Constitución, norma jurídica suprema y fuente
primaria de la legalidad, por lo tanto, la ley en nuestro sistema está
subordinada y depende de la Constitución pues deriva de ella.
Un concepto de ley
que se ajusta a nuestra actual realidad jurídica lo encontramos en la Opinión
Consultiva OC-06 de 9 de mayo de 1986 expedida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, quien de manera unánime la definió así:
“Significa norma
jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y
elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los
Estados Partes para la formación de las leyes”.
2.1. Características de la ley:
Obligatoriedad: es un imperativo que debe ser
obedecido por sus destinatarios. Generalidad: Cobija a todas las personas que
se encuentran previstas en ella.
Permanencia: La ley no deja de ser válida
porque no sea observada una o varias veces por sus destinatarios, esta puede
ser infringida porque el fundamento de su cumplimiento es la libertad. Para que
deje de existir o tener vigencia es necesario que sea derogada.
Abstracta e
impersonal: La ley no esta hecha para regular casos concretos ni personas
determinadas.
Se reputa conocida: Según el artículo
9 del Código Civil, la ignorancia de las leyes no sirve de excusa. (Vid. Sentencia
de Constitucionalidad C-651 de 1997)
2.2. Requisitos para que un proyecto se convierta en la ley:
Para que un proyecto de ley se convierta en ley debe
cumplir, según el artículo 157 de la Constitución, con estos requisitos:
1. Haber sido publicado oficialmente por el
Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva.
2. Haber sido aprobado en primer debate en la
correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso
determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión
conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras.
3. Haber sido
aprobado en cada Cámara en segundo debate.
4. Haber
obtenido la sanción del Gobierno.
2.3. El procedimiento legislativo:
Así denomina el profesor
Alfonso Palacios Torres en su obra Concepto
y control del procedimiento legislativo a la forma en que se crea una ley
ordinaria (en el punto 2.5 veremos las otras clases de leyes); a groso modo, el
procedimiento es el siguiente:
Iniciativa: El procedimiento legislativo inicia
con la presentación del proyecto de ley por parte de los sujetos legitimados[1].
Discusión: Son las debates en torno al
proyecto de ley que se dan en el Senado y la Cámara de Representantes.
Aprobación: Luego de las dos discusiones que
se realizan en las comisiones y posteriormente en las plenarias, los
congresistas manifiestan su voluntad de convertir un proyecto en ley.
Sanción: El proyecto aprobado por el
Congreso es enviado al Presidente de la República para que lo firme, sin
perjuicio que él por razones de inconveniencia o inconstitucionalidad lo
objete.
Promulgación: Es indispensable que una nueva
ley sea puesta en conocimiento de la sociedad, para que sus destinatarios
tengan certeza jurídica de lo que les rige. Por eso, todas las leyes para que
tengan efectos deben ser publicadas en
el Diario Oficial. Luego de esto opera el mencionado artículo 9 del Código
Civil.
2.4 Extinción de la ley:
Vista la manera en que se
crea una ley en nuestro ordenamiento es pertinente explicar las formas en que
ellas pueden deja de existir o tener validez, el primer fenómeno se conoce
como:
2.4.1.
Derogación: Es el acto que produce la cesación
de los efectos jurídicos de una norma. El Código Civil en los artículos 71 y 72
distingue las clases de derogación.
Expresa: La nueva ley dice expresamente
que deroga la ley antigua.
Tacita: La nueva ley señala que, los
normas anteriores que le sean contrarias se entenderán derogados, sin
especificar cuales son, por lo tanto, la nueva ley deja vigente las
disposiciones que no la contraríen.
Parcial: La nueva ley deroga uno o varios
de los artículos de ley anterior.
Total: La nueva ley deja sin efectos la
totalidad del articulado de la ley anterior.
Mientras
el segundo fenómeno de exclusión normativa es la:
2.4.2. Inconstitucionalidad: La declaración de inconstitucionalidad de una ley o alguno (s) de sus
artículos surge de una incompatibilidad normativa entre la ley y la
Constitución. La resolución de estos conflictos esta a cargo del órgano
competente de preservar la supremacía de la Carta Magna: la Corte Constitucional (y el Consejo de Estado en algunos casos). El juez
constitucional se limita a constatar la incompatibilidad, y a expulsar del
ordenamiento la disposición legal, por ser esta de menor jerarquía[2].
2.5 Clasificación de leyes en Colombia:
La Constitución no clasifica las leyes de forma
taxativa, sin embargo, nos permitiremos exponer las tres clases de leyes más
destacadas, esto con base en los
procedimientos y temas que las caracteriza:
Leyes orgánicas: El artículo 151 de
la Constitución señala que este tipo de disposiciones regulan el ejercicio de
la actividad legislativa, o sea, autolimitan y condicionan la potestad
legislativa del Congreso (Blanco Zuñiga, 2007,
pág. 149), así mismo establecen los reglamentos de esa corporación, las
normas de preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas; así
como las que confieren competencias normativas a las entidades territoriales.
Requieren para su aprobación la mayoría absoluta de ambas cámaras.
Leyes estatutarias: Están consagradas en
el artículo 152 de la Constitución, y su singularidad radica en la especificidad
de temas que regulan:
Derechos y deberes fundamentales
de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;
Administración de justicia;
Organización y régimen de los
partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones
electorales;
Instituciones y mecanismos de
participación ciudadana;
Estados de excepción.
Además tienen tres exigencias en su trámite,
descritas en el artículo 153, que lo diferencian de las demás leyes:
Deben ser aprobadas por mayorías absolutas en ambas cámaras.
El proyecto de ley estatutaria
debe ser aprobada en una sola legislatura y;
Tiene un control previo de la
Corte Constitucional.
Leyes marco: En su creación
intervienen dos de los tres órganos del poder público: Legislativo que dicta
leyes generales y señala en ellas los límites (o marco) dentro de los cuales el
Ejecutivo debe desarrollar su potestad legal. Las materias que regulan estas
leyes marco o cuadro, según el número 19 del artículo 150 de la Constitución
son:
Organizar el crédito público;
Regular el comercio exterior y
señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones
que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República; Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y
demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público; Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de
los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores
oficiales.
Es bueno recordar que el legislador nunca podrá
abarcar todas las circunstancias de la realidad, ni regular todas las conductas
humanas, es por eso que esta última clase de ley nos permite adentrarnos dentro
de otra de las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico. Los decretos.
3.
EL DECRETO COMO FUENTE DE
DERECHO
Estamos de acuerdo con el profesor Blanco Zúñiga, en cuanto a que los
decretos son disposiciones jurídicas emanadas por el órgano ejecutivo a nivel
central, departamental o local, con los cuales se pretende concretizar las
leyes, pues estas en su generalidad, no logran reglamentar todas las
circunstancias de los fenómenos que pretenden regular. (Blanco Zuñiga, 2007, pág. 172)
Así mismo, esta potestad legislativa y reglamentaria del Órgano
Ejecutivo, es una clara manifestación del principio de colaboración entre las
ramas del poder público consagrado en el inciso tercero del artículo 113 de la
Constitución:
“Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la
ejecutiva y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e
independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero
colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. (Subrayas
y negrillas nuestras)
3.1.
Clasificación de los decretos en Colombia:
Decretos
legislativos: Son los dictados por el Gobierno para contrarrestar
situaciones que ponen en riesgo el orden constitucional o de la sociedad, a
través de los llamados estados de
excepción: Guerra exterior (art. 212 de la C.P.), conmoción interior (art.
213 de la C.P), y emergencia económica (art. 215 de la C.P.), y se encuentran
regulados así por la Carta Magna:Artículo 214: Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones:
1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la
República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado
la declaratoria del Estado de Excepción.
2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades
fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional
humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante
los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías
para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales.
Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los
hechos.
3. No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del
poder público ni de los órganos del Estado.
4. Tan pronto como hayan cesado la guerra exterior o las causas que
dieron lugar al Estado de Conmoción Interior, el Gobierno declarará
restablecido el orden público y levantará el Estado de Excepción.
5. El Presidente y los ministros serán responsables cuando declaren
los estados de excepción sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o de
conmoción interior, y lo serán también, al igual que los demás funcionarios,
por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a
que se refieren los artículos anteriores.
6. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente
de su expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades
a que se refieren los artículos anteriores, para que aquélla decida
definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el
deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma
inmediata su conocimiento.
El contenido de estos decretos tiene un
control de constitucionalidad automático (número 6 del art. 214 de la C.P. y
art. 55 de la ley 137 de 1994).
Decretos leyes: Se definen como aquellos
que con vocación de leyes en un sentido material expide el Presidente de la
República en ejercicio de las facultades legislativas de las que en principio
carece y que le han sido conferidas en forma previa y pro tempore por el Congreso (Blanco
Zuñiga, 2007, pág. 177).
Aunque no han sido dictados
por el Congreso, tienen fuerza de ley, por lo tanto tienen la misma jerarquía
que esta en nuestro sistema de fuentes. La Corte Constitucional no hace un
control autónomo o de oficio de estos.
Decretos reglamentarios:
Son
decretos que desarrollan una materia estatuida por una norma superior; estos
permiten a las diferentes autoridades regular su funcionamiento. Un ejemplo de
esta clase de decretos lo encontramos en el artículo 257 de la Constitución:“Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones:
1. Fijar la división del territorio para
efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales.
2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar
cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el
Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro
obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en
la ley de apropiaciones iníciales.
3. Dictar los reglamentos necesarios para el
eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la
organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la
regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los
despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador.
4. Proponer proyectos de ley relativos a la
administración de justicia y a los códigos sustantivos y procedimentales”.
Por último, cabe resaltar que los decretos se presumirán legales
(válidos), mientras no hayan sido declarados nulos por un juez competente.
4.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL
DERECHO
El maestro Carlos Santiago Nino, de manera acertada
hace esta definición:
“las costumbres son especies de hábitos;
exigen, pues, regularidad en la conducta de los individuos en circunstancias
análogas. Se distinguen de otros hábitos en que son sociales, o sea, que las
conductas que las integran se hacen con la conciencia de que son compartidas
por la comunidad. El carácter social de la costumbre le da una presión normativa, un carácter
compulsivo por la crítica y las sanciones de la sociedad, que no tienen los
otros hábitos” (Nino,
1999, pág. 69).
Esto que Nino denomina presión normativa,
no es más que la concepción de una colectividad (sociedad) que considera un habito o
uso como jurídicamente obligatorio.
Así mismo, el profesor
argentino diferencia la costumbre de la ley en que aquella no emana de una
autoridad alguna, o sea, prescripciones
anónimas, ni han sido promulgadas a través de los medios oficiales del
ordenamiento jurídico.
4.1. Elementos de la costumbre:
Tal y como afirma Monroy
Cabra (Monroy Cabra, 2010, pág. 235), la
costumbre como fuente de derecho, también denominada derecho consuetudinario, posee dos elementos que la describen:
Elemento material u
objetivo: o sea, la repetición constante de actos uniformes.
Elemento subjetivo: convencimiento
social de su obligatoriedad jurídica.
4.2. Características de la costumbre:
Estas son, según Monroy Cabra son:
Es norma jurídica y por lo tanto
fuente formal del derecho.
Procede de los factores
constitutivos de la realidad social.
Se manifiesta en forma tácita y no
escrita.
Requiere uso social no
interrumpido y uniforme con la convicción de exigibilidad jurídica.
Es fuente supletoria y sólo rige
en defecto de la ley.
Debe alegarse y probarse.
4.4 Clasificación de la
costumbre
La costumbre se puede manifestar de estas tres maneras
Costumbre secundum legem o según la ley: Se
originan por la ley, esta clase de costumbre no proviene de un vacio normativo
(laguna) , sino por orden de una disposición normativa.
Costumbre praeter legem o supletoria: Es la costumbre que disciplina relaciones no
contempladas en la ley y que llena las lagunas de esta. Son normas que no se
oponen a las prescripciones del derecho escrito, sino que las completan. Tienen
vigencia como fuente paralela a la ley o subsidiaria, con eficacia únicamente
cuando la ley permite su aplicación (Monroy
Cabra, 2010, pág. 239).
Costumbre contra legem o contraria a la ley: Como su nombre lo indica, esta es la
costumbre que va en contra de los preceptos legales, por esta razón nuestro
ordenamiento jurídico no le brinda eficacia normativa (art. 8 del Código
Civil).
5.
LA
JURISPRUDENCIA
Puede ser entendida como el conjunto de sentencias o fallos dictados
por las autoridades judiciales (jueces u órganos jurisdiccionales), o, como el
conjunto de sentencias dictadas sobre un mismo punto y orientadas en un mismo
sentido (Monroy Cabra, 2010, pág. 267).
Esta se nos presenta como una fuente formal,
ya que constituye un conjunto de normas individuales emanadas de los jueces[3]
(…), y como norma jurídica individual significa que el juez, al aplicar el
derecho, aterriza los mandatos generales e impersonales de las leyes,
concretizándolos en las situaciones particulares que les corresponde decidir en
el ejercicio de administrar justicia (Blanco
Zuñiga, 2007, pág. 213)
6. ACTO JURÍDICO COMO FUENTE DE DERECHO
El acto jurídico es la principal fuente de obligaciones de derechos subjetivos, tanto privados como públicos.
Un acto jurídico es la manifestación de la voluntad
que produce efectos en el mundo jurídico, este hace
referencia a la libertad de actuación que el derecho le concede a la persona
para regular sus intereses.
En el ejercicio de esta
fuente hay un grado menor de intervención estatal, por lo tanto de mayor
libertad por parte de los particulares.
El acto jurídico se
concreta a través del negocio jurídico (V.gr.
contrato), que puede definirse como el
acto con el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las
relaciones con otros (actos de autonomía privada), y al que el Derecho enlaza
los efectos más confortantes a la función económico-social que caracteriza su
tipo (Betti,
2000, pág. 51).
La esencia de esta
fuente reside en la autonomía, en la autorregulación de intereses en las
relaciones privadas; con el negocio el individuo no viene a declarar que quiere
algo, sino que expresa directamente el objeto de su querer.
Las personas se
obligan entre sí a través de los actos jurídicos concretados en el negocio
jurídico, por lo tanto son regulaciones vinculantes de los
intereses particulares.
El negocio señala
un criterio de conducta que establece una relación de valor normativo y, en
resumidas el contrato (negocio jurídico emanado de un acto jurídico) se
convierte en ley para las partes, o sea, en una fuente de derecho.
___
A manera de conclusión traemos
las apreciaciones de las juristas María Carolina Castillo y Floralba Padrón,
quienes en su tesis de grado, con acierto, sostienen que:
El sistema de fuentes en el sistema jurídico colombiano
no es estático, por el contrario, nos encontramos ante un sistema dinámico que
contiene las fórmulas para su modificación, las que han sido consagradas con el
fin de permitir que las normas jurídicas vigentes sean compatibles con la
realidad social, política y económica del país; es por esto que encontramos un
título de la Constitución dedicado a su reforma (Título XIII); la posibilidad
del Legislador para crear, modificar y derogar leyes (Art. 150 C.N.) y la
facultad de la administración de revocar sus propios actos administrativos
(Art. 69. C.C.A.). Este proceso de revocación del ordenamiento jurídico es
garantizado con la posibilidad que se le otorga a la Corte Constitucional de
revisar el procedimiento legislativo de expedición de leyes […]. (Castillo Aguilar & Padrón Pardo, 2002, pág. 32)
Bibliografía
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[1] Sobre el tema de los estados de excepción, recomendamos la obra del
profesor Alexei Julio Estrada: Las ramas
ejecutiva y judicial del poder público en la constitución colombiana de 1991,
publicado por la Universidad Externado de Colombia en el año 2003.
[2] Sentencia C-225 de 1995.
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