GRANDES DEBATES DE LA TEORIA DEL DERECHO

 PRIMER DEBATE: KELSEN VS SCHMITT

 

Uno de los debates jurídicos más interesantes se presentó durante el comienzo de la segunda guerra mundial, entre el austriaco Hans Kelsen, y el alemán Carl Schmitt.

Este debate jurídico se presentó en torno a quién debía ser el guardián y custodio de la Constitución, y ello no fue un tema fácil en medio del auge del nacismo y las ideologías radicales de porte dictatorial.

Al finalizar la primera guerra mundial, Alemania se encontraba en una difícil situación económica, política y social. Para los alemanes el término de la primera guerra mundial, significó la pérdida del territorio, el cambio de gobierno de un imperio a una democracia, y el pago de una indemnización de perjuicios a las potencias que ganaron la guerra.

En medio de este panorama sombrío, con desempleo, pobreza, caos político y huelgas, surge el partido nacionalsocialista, con un Adolfo Hitler liderando ideas, que exaltaban la grandeza del imperio alemán, la necesidad de cambiar las cosas. Además de lo anterior, los judíos se habían convertido en los grandes prestamistas en Alemania, y manejaban muchas riquezas, contrastando con la pobreza que sufría población no judía en Alemania. Frente a esto, Hitler prometía recuperar el país para los alemanes, creando la idea de la raza aria para hacer la diferencia con los judíos.

En medio de este ambiente candente, Hitler gana las elecciones y posteriormente cierra el Congreso alemán, y se convierte en el Tercer Reich.

Para llegar a eso, se requería de una estructura jurídica necesaria para soportar el funcionamiento del nuevo Estado Alemán.

Desde el punto de vista jurídico, había ya una gran rivalidad entre Kelsen y Schmitt, pues Kelsen sostenía que la Constitución debía ser resguardada por un Tribunal Constitucional, mientras Smith sostenía que el guardián de la Constitución debía ser el presidente.

Los fundamentos de Schmitt, eran los siguientes:

a.    El derecho no se desliga de la política. Que el derecho es una manifestación de la política, y que no existía un derecho sin Política o un derecho totalmente a-político. Así las cosas el derecho es la manifestación del poder político, pues, la política modificaba el derecho de acuerdo con las necesidades de la sociedad (Herrera, 1994).

b.    Que el derecho era la manifestación del poder político del pueblo, y dirigido al bienestar del pueblo.

c.    Que lo ideal es que los representantes del pueblo se encargaran de crear el derecho para el bienestar del pueblo dentro de la democracia, y estos representantes del pueblo son los miembros del Congreso o del Parlamento. Sin embargo, cuando este parlamento no representa los intereses del pueblo, por responder a otros intereses, y cuando hay tantos intereses como número de congresistas o parlamentarios, es muy difícil que se pueda alcanzar una decisión que respete el interés del pueblo y no responda a sus intereses particulares (Herrera, 1994).

d.    Que el presidente era el encargado de interpretar el interés del pueblo, y el era el encargado de autorregularse y de interpretar la Constitución con base en ese interés.

e.    Que debido a lo anterior, una solución es que el presidente elegido democráticamente gobierne y haga respetar el interés del pueblo. Por lo que el verdadero guardián de la Constitución debía ser el presidente, y no un Tribunal Constitucional que no tiene verdadera representación política, pues no son elegidos por el voto popular.

f.     Que en virtud de lo anterior, era el Fuhrer el encargado de interpretar la voluntad popular del pueblo que lo eligió y de propender por las políticas que mejor le beneficiaran a su elector, convirtiéndose en el guardián de la Constitución (Herrera, 1994).

Por su parte Kelsen planteaba lo siguiente:

a.    Que el Derecho no dependía de la política, sino que se autosostenía y legitimaba por sí solo. La legitimidad del derecho dependía de una norma fundamental y no de las instituciones políticas que lo creaban. Que los derechos no podían depender de los gobernantes, sino de su propio contenido (Herrera, 1994).

b.    Que el derecho dependía de sus características esenciales como lo eran su jerarquía, su completud, su coherencia y su unidad para auto regularse sin que sea necesaria la intervención de la política.

c.    Que los jueces son el último eslabón en la protección del derecho, y de ahí que se requiera de su independencia para que ejerzan el debido control sobre las demás ramas del poder.

d.    Que teniendo en cuenta la autonomía del derecho, de los jueces, y de su función de protección de los derechos de los ciudadanos, debe ser un tribunal constitucional el que debe ser el guardián y custodio de la Constitución (Herrera, 1994).

Este debate entre Kelsen y Schmitt, sigue teniendo vigencia, pues los casos más difíciles del derecho, como son el aborto, la eutanasia, los derechos de las parejas del mismo sexo, los derechos de minorías raciales, étnicas y religiosas, en la practica no son solucionados por las mayorías democráticas, que tienen incluso en desconocerlos y suprimirlos. Cuando se tratan del reconocimiento de derechos que son antidemocráticos como los anteriormente señalados, encontramos que el papel de un Tribunal Constitucional, es fundamental, para que, sin estar sometido a las mayorías democráticas, y sin estar elegidos por elección popular, tomen decisiones jurídicas trascendentales, para la protección de los derechos de las minorías.

 

 SEGUNDO DEBATE: HART Vs FULLER

 

Este gran debate entre Hart y Fuller (Diego, 2016), se presentó al terminar la segunda guerra mundial, cuando los Nazis fueron derrotados y se le iniciaron los juicios por la realización de los crímenes internacionales cometidos, durante el segundo gran conflicto mundial.

La barbaridad de las actuaciones bélicas, requirió que las naciones aliadas que triunfaron tomaran la decisión de retomar la idea de crear una organización de Naciones Unidas con la finalidad de evitar las guerras entre los Estados, y por otra parte, de crear un antecedente judicial, y crear un tribunal internacional, para juzgar a los Nazis, y otro para juzgar a los japoneses, por la comisión de delitos internacionales, creando para ello, el estatuto para cada tribunal, donde se tipificaron los crimines por los cuales se iban a juzgar a los procesados.

En estos juicios internacionales, uno de los argumentos esgrimidos por los defensores ante los diferentes tribunales, fue la violación del principio de legalidad (“Nadie podrá ser juzgado, sino conforme a las leyes preexistentes a los actos que se le imputan”), toda vez que la tipificación de los crímenes internacionales se había realizado en los estatutos de los tribunales de Nuremberg y de Tokio, al finalizar la segunda guerra mundial. De tal forma, que se argumentó que esos crímenes no existían al momento en que se ejecutaron los actos.

Los tribunales para superar dicha objeciones propuesta por los defensores de los procesados, acudieron al derecho de gentes, y a la costumbre internacional, para argumentar, que desde antes de existir los tribunales internacionales, y desde antes incluso de la primera guerra mundial, ya existían acuerdos internacionales entre varias naciones, y tratados incluso entre partes en guerra, como acuerdo entre caballeros, capitanes y jefes de tropas, para regular las acciones bélicas en medio de una guerra, lo cual le dio origen a los crímenes de guerra, y respecto de los crímenes de lesa humanidad, se dijo que eran ese conjunto de prácticas y costumbres de todos los estados de proteger los derechos humanos de todos los hombres. Por esta razón, no se trataba de un derecho inexistente al momento en que los alemanes y japoneses realizaron los crímenes internacionales, y por tanto, no se estaba violando el principio de legalidad.

Aparte de esta posición jurídica que adoptaron los tribunales internacionales de Nuremberg y de Tokio, el debate que se estaba dando en el plano jurídico era otro, y enfrentaba en gran forma a los positivistas contra los iusnaturalistas.

Los positivistas en cabeza de Hart, planteaban lo siguiente (Diego, 2016):

a.    El derecho y la moral son diferentes.

b.    Que la moral no es la fuente legitimadora del derecho.

c.    Que los derechos naturales son tan indeterminados y abstractos que generan inseguridad jurídica.

d.    Que el derecho es una norma creada por una autoridad competente, dentro de un procedimiento establecido, y de ahí deviene su legitimidad y su obligatorio cumplimiento.

Los iusnaturalistas en cabeza de Fuller, a diferencia, planteaban lo siguiente (Diego, 2016):

a.    Que la moral era la fuente legitimadora del derecho, por tanto un derecho inmoral, era un derecho ilegítimo.

b.    Que el derecho natural eran el conjunto de derechos propios del ser humano, que puedan no estar positivisados, pero que de ellos también se extrae la legitimidad del derecho positivo. Por tanto, el derecho positivo no podía ir en contra del derecho natural, pues sería un derecho ilegítimo.

Las dos posiciones chocaron profundamente en el panorama dejado por la segunda guerra mundial, donde los nazis y los japones, habían ordenando el exterminio de otras personas con un fundamento racista. Los iusnaturalistas le criticaban a los positivistas, que con la justificación de mayor seguridad jurídica, hayan permitido que un personaje como Hitler, hubiera emitido leyes dirigidas al exterminio de judíos, aprovechando los postulados positivistas, según los cuales, era derecho toda norma emitida por una autoridad competente, respetando el procedimiento para emitirla. De esta forma, viene el cuestionamiento sobre si las normas emitidas por Hitler que ordenaban el exterminio de judíos, era una norma legal, y si era una norma legítima, dentro del esquema positivista.

En este sentido le era fácil a los iusnaturalistas como Fuller, argumentar que por estar las normas de Hitler en contra de la moral y de los derechos naturales, no eran normas, y mucho menos legítimas.

Pero para los positivistas como Hart, la respuesta no era tan sencilla, pues luego de argumentar de que el derecho no depende de la moral ni del derecho natural, sino que es derecho toda norma emitida por una autoridad competente bajo un procedimiento preestablecido, ya no era tan fácil decir que el derecho creado por Hitler no era derecho. Incluso Hart, planteó que dadas las barbaridades realizadas por los Nazis, era hasta imperativo para cualquier ser humano, desconocer el carácter de derecho que soportaban tales actos, incluso con el desconocimiento del principio de legalidad.

Sin embargo, para estos casos extremos Hart planteó que cuando un juez se encuentre ante un caso difícil, no regulado por el derecho, el juez tendrá que acudir a la norma de reconocimiento, en la cual tendrá que sustentar con todos sus argumentos políticos, morales y racionales, cuál es la norma que se debe crear para solucionar el caso.

 Así las cosas, para Hart, el caso de los juicios a los Nazis y a los japoneses luego de finalizar la segunda guerra mundial, no se trataba de un caso fácil o contenido en el derecho, sino se trataba de un caso difícil que requería la aplicación de la regla de reconocimiento, a fin de que el juez, liberado del derecho existente, cree una regla que de una solución racional al caso, partiendo de la razón, la moral y la política. Recordemos, que en el esquema de Hart, al momento en que un juez no encuentre derecho aplicable al caso, podrá crear derecho, a través de la regla de reconocimiento, y para ello, deberá justificar porque el derecho existente no es aplicable, y por qué, el derecho que está creando el juez permite solucionar el problema jurídico presentado. De esta forma, al convertir el juicio de los Nazis en un caso difícil, libera al juez de aplicar el derecho positivo existente, y le permite crear un nuevo derecho, a través de la regla de reconocimiento, para dar una solución jurídica al caso de manera racional.

 

 

  TERCER DEBATE: HART Vs. DWORKIN.

 

Otro debate que se presentó entre positivistas y iusnaturalistas, diferente a la legitimidad del derecho, fue cuando se afrontó la idea de que los jueces podían crear derecho en el sistema del civil law, luego de años de sometimiento del juez a la Ley.

Precisamente como lo planteó Kelsen en su momento, una de las características de un ordenamiento jurídico es la completud, y ello significa, que si un caso no tiene una solución contemplada en alguna norma jurídico, será obligación del juez dar la solución, garantizando así que no existan lagunas en el ordenamiento jurídico.

Hart por su parte, planteó en coherencia con Kelsen, que si el juez encuentra que no existe una norma dentro del ordenamiento jurídico aplicable al caso presentado, podrá el juez crear la regla jurídica que solucione el caso a través de la regla de reconocimiento. Lo cual significa que el juez crea una regla, es decir, una fórmula jurídica, un enunciado jurídico, que resuelva el caso, partiendo de principios, valores, la moral, entre otros, que le permitan dar una respuesta razonable al caso.

Para los países de la tradición del civil law, es un poco complicado entender en qué consiste una regla jurídica diseñada por un juez, porque en estos sistemas, se parte de una norma creada, que tiene un precepto y una consecuencia jurídica, pero con el desarrollo jurídico creado por parte de los tribunales constitucionales, poco a poco se ha podido entender qué son las reglas jurídicas creadas por los jueces para resolver un caso. Así por ejemplo, en el caso del hijo de padres que integran la comunidad religiosa de testigos de Jehová, en el que éstos últimos se opusieron a que su hijo se le practicara una transfusión sanguínea debido a sus creencias religiosas, el juez que tuvo que ponderar dos derechos como son el derecho a la vida del niño que requería la transfusión, y el derecho a la libertad de culto. La regla jurídica que sacó el juez para solucionar el caso fue: “El derecho a la vida, más la vida de un niño, prevalece sobre la libertad de culto de sus progenitores, por lo que el Estado debe proteger los derechos del menor.”

Esa regla, sería en términos de Hart, una regla jurídica, deducida de la regla de reconocimiento, en la cual, un Juez en un caso difícil, no regulado previamente en el ordenamiento jurídico, a través de una regla de reconocimiento, crea derecho para resolver el caso.

El esquema de Hart se puede estudiar en el artículo 230 de la Constitución de Colombia que plante lo siguiente:

ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Precisamente, el texto citado habla de que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la Ley, lo que significa que en caso de existir una ley que resuelva el caso, no le es dado al juez ni desconocerla, ni tiene la posibilidad de crear derecho. Solo cuando no exista ley aplicable, podrá el juez acudir a criterios auxiliares como la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para solucionar casos no previstos en la Ley. En igual sentido, se sugieren al juez, que si va resolver un caso no contemplado en la Ley, aplique los criterios auxiliares para resolver el caso, y en efecto, parecen sugerirle al juez que si va a aplicar la regla de reconocimiento de que habla Hart, por lo menos se base en los criterios auxiliares como la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.

De esta forma, el esquema de Hart obedece a las corrientes más conservadoras del derecho, donde el juez debe aplicar la Ley, garantizando así la seguridad jurídica, y solo en casos difíciles, en los que no se contempla una solución en el ordenamiento jurídico, puede el juez acudir a los criterios auxiliares y aplicar una regla de reconocimiento en términos de Hart.

Frente a este planteamiento Dworkin, plantea que en el ordenamiento jurídico, las normas no solo están compuestas por reglas, sino por principios. Y realiza una diferenciación entre reglas y principios, en los que plantea que las reglas tienen un precepto y una consecuencia jurídica, mientras que los principios son mandatos de optimización, generales y abstractos, que no tienen una consecuencia jurídica. Y que mientras que las reglas cuando entran en contradicción, se excluyen entre sí, con los criterios de solución de antinomias (jerárquico, cronológico, especialidad y competencia), los principios no pueden excluirse o anularse, sino que deben ponderarse, lo que implica realizar un análisis sobre la forma en que uno de ellos en un caso particular, debe ceder ante el otro, solo de acuerdo a las posibilidad jurídicas y fácticas que encuentre el juez para aplicar un principio sobre el otro.

La ponderación de los principios es entonces un nuevo campo de creación del derecho, que implica la aplicación del derecho positivo sin necesidad de acudir a fuentes como la moral, la costumbre y la equidad, como planteaba Hart. De esta forma Dworkin señala, que no es necesario que un juez acuda a fuentes extralegales para resolver un caso, pues no solo tiene a su alcance las reglas sino también los principios del derecho para resolver. De esta forma, como bien lo plantea Dworkin, no se hace necesario una regla de reconocimiento como lo plantea Hart para resolver los casos difíciles, sino que al aplicar los principios generales del derecho, se sigue aplicando el derecho positivo, solo que en este nuevo planteamiento, hay que acudir a la ponderación como un método nuevo de análisis jurídico, con el cual un juez puede crear derecho. Esta tesis crea el concepto del Juez Hércules, quién todo lo puede decidir a través del derecho, contando con reglas y principios, que no dejan lagunas normativas como lo planteaban Hart y Kelsen, aunque si se mira bien, para estos dos, las lagunas normativas eran aparentes, pues Kelsen decía que no existían, gracias a que existían los jueces quienes siempre estaban obligados a decidir, y por su parte Hart, decía que en caso de alguna laguna normativa, que no fuera solucionado por las reglas jurídicas positivisadas, es decir los casos de penumbra, el juez tendría que crear una regla de reconocimiento y solucionar el caso.

De esta forma, el debate entre Hart y Dworkin se centra, en que mientras Hart establecía que un juez debe aplicar siempre como primera medida el derecho que es la norma creada por un órgano competente bajo un procedimiento establecido, y solo en segunda instancia, el juez puede crear el derecho a través de la regla de reconocimiento, cuando no exista regla jurídica aplicable al caso; Dworkin por su parte, plantea que el juez siempre deberá aplicar las reglas y los principios, y siempre deberá no solo resolver las antinomias que se puedan presentar entre las reglas, sino que también tendrá que ponderar los principios cuando éstos entren en conflicto. En este orden de ideas, según el planteamiento de Hart, el juez solo crea derecho excepcionalmente cuando no exista norma aplicable, mientras que Dworkin plantea, que el juez siempre puede crear derecho.

BIBLIOGRAFIA

Herrera, Carlos (1994) La polémica Schmitt- Kelsen sobre el guardián de la Constitución. Revista de estudios políticos. Número 86. Octubre-Diciembre. En la siguiente dirección: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/27301.pdfEncachéSimilares

Diego, Martín (2016) Volviendo a lo básico: el debate Hart – Fuller. Enseñando ética. Capitulo 15. Páginas 289-318.  En la siguiente dirección: http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/coleccion-ciencias-juridicas/EnsenandoEtica_15.pdf