La ponderación como método de argumentación jurídica

LA PONDERACIÓN COMO MÉTODO DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Por: Jorge Arturo Abello Gual

Cuando alguien le pregunta algo a un abogado sobre un caso, y este responde: Depende. Pues en ese momento al abogado, puede que no sepa nada y no sepa que responder, o por el contrario, se le pueden estar pasando por la cabeza muchas respuestas que puede dar, pero que debe revisar de acuerdo con los hechos del caso y con las normas o reglas jurídicas aplicables, en esos momentos, podríamos decir, que el abogado se encuentra ponderando.

La ponderación es más bien una estructura mental de los abogados, en la cual procesamos la información que nos dan nuestros clientes, para tratar de dar una respuesta lógica con base en el derecho. Y por eso, la respuesta más frecuente de un abogado para su cliente es: Depende.

La ponderación es en la actualidad uno de los recursos que manejan los abogados y que los diferencia de otras profesiones, si bien es cierto, toda persona es capaz de leer una norma y entender su significado, no todas las personas han tenido la formación para realizar una ponderación entre dos derechos.

Varias personas pueden debatir sobre muchos temas, y para ello utilizan argumentos lógicos, argumentos históricos, argumentos de ejemplo, argumentos de estadísticas, o argumentos morales, pero no es muy común que den un argumento de ponderación de derechos, pues para ello se requiere de una formación muy particular que exige el conocimiento de los derechos, el contenido de los mismos, y el desarrollo jurisprudencial y doctrinal que se ha planteado alrededor.

La ponderación surge como un método de argumentación jurídica, luego de que se superara la restricción de que los jueces no pueden crear derecho, y cuando se planteó en el debate entre Hart y Dworkin, que el ordenamiento jurídico estaba conformado no solo por reglas, sino por principios, y que éstos, le permitieron a los jueces hacer uso de los principios generales del derecho para crear, interpretar e integrar el derecho, evitando tanto las contradicciones como las lagunas normativas.

Entonces, si los jueces pueden crear derecho a partir de normas abiertas como los principios, el problema del derecho dejó de ser la escogencia de la norma aplicable, y pasó a ser la correcta argumentación de la decisión. De esta forma, si un juez podía crear derecho a través de una decisión judicial, no lo podía hacer de cualquier manera, por tanto, una sentencia es legítima o válida si está bien sustentada jurídica y fácticamente. A partir de allí comenzó una carrera por limitar el accionar judicial, con el buen argumento, esto quiere decir, que una decisión judicial, no es tal, si no se encuentra bien argumentada.

En este campo de la argumentación se presentó Robert Alexy para plantear que la argumentación jurídica, debía depender de la lógica, y por tanto, una sentencia ilógica no era legítima. Fue así que con las leyes de la lógica, se pretendió idear todo un sistema matemático para realizar los análisis jurídicos de la sentencia, tratando de pasar la argumentación jurídica al terreno de la matemática. De tal suerte que en este método, se busca combinar premisas con variantes, y valores por números, haciendo operaciones matemáticas para validar la lógica de un argumento. Lo que se pretende es tratar de dar seguridad jurídica a las decisiones judiciales, y evitar al máximo la arbitrariedad en la decisión judicial.

Desde el punto de vista político, se busca asegurar que las decisiones judiciales se validen como derecho, evadiendo la exclusividad que venían manejando los legisladores en la creación del mismo, por lo menos en los sistemas de corte romano-germánico. En esta lógica la validez del derecho no depende de la fuerza de la democracia sino de la solidez de una decisión judicial soportada, por argumentos netamente jurídicos, que no dependan de la emoción de las mayorías.

Sin embargo, hay autores como Gracia Martín y Luigi Ferrajolli, que se oponen a la ponderación, por considerar que es un método que permite flexibilizar los derechos fundamentales, y relativizar su contenido dependiendo del caso. De acuerdo con estos autores, no existe objetividad en el método matemático lógico, si los valores son asignados por la misma persona que decide el conflicto. Así pues, un juez puede flexibilizar el derecho a la integridad física, en una tortura, justificándola para salvar a muchas personas de un atentado terrorista, o relativizar el principio de legalidad para castigar más severamente a los nazis. Según estos autores, de nada sirve crear una fórmula matemática para la solución de un caso, cuando el valor de las variables la controla el juez que va a tomar la decisión, pues éste, las puede ajustar a su acomodo.

Quienes por el contrario, apoyan la fórmula de la ponderación como Bernal Pulido y Atienza, proponen que la ponderación es un método que restringe la arbitrariedad de la decisión judicial, y que permite mayor seguridad jurídica en una sentencia, pues plantea un procedimiento lógico, que de hacerse correctamente no tendría por qué dar una decisión incoherente o arbitraria. Igualmente plantean, que de no ser por el método de la ponderación, habría mayor inseguridad jurídica.

Al margen de este debate, la ponderación es un método racional que nos permite tomar una decisión jurídica, cuando existen dos principios fundamentales contrapuestos en un mismo caso.

Una mejor forma para explicar el problema es diferenciar los casos que le pueden llegar a un juez, en casos fáciles, casos difíciles y casos trágicos.

Los casos fáciles se presentan, cuando existen normas del ordenamiento jurídicos o precedentes judiciales que son directamente aplicables al caso, y el juez solo tiene que hacer un esfuerzo argumentativo pequeño para establecer, por qué las normas o precedentes judiciales que va a aplicar, son las respuestas correctas para el caso.

Los casos difíciles son aquellos en los que si bien, si existen normas y precedentes judiciales aplicables, existen otras normas o precedentes judiciales que deben ser descartados, para reafirmar por qué se utilizar uno y no otros.

Los casos trágicos por su parte, son aquellos en los que no existen normas ni precedentes aplicables al caso, y en cuya decisión se enfrenta a fuertes argumentos no fáciles de controvertir.

La ponderación debe realizarse en los casos difíciles y en los casos trágicos, para lograr una decisión en términos argumentativos válidos.

La ponderación la podemos mirar desde el punto de vista teórico desde cuatro perspectivas:

La primera, se trata del test de razonabilidad, que se deriva del principio de igualdad. Este principio plantea el trato equitativo entre personas iguales, y el trato inequitativo entre personas diferentes. Así las cosas, la regla general es el trato igualitario frente a la Ley, pero la excepción de esa regla, implica el reconocimiento de privilegios a determinadas persona por razón de una condición personal que lo amerite. Ello significa, que el juez puede aceptar un tratamiento desigual entre dos personas, cuando una de ellas, tenga una condición especial de vulnerabilidad. El trato privilegiado que es una excepción, debe estar suficientemente soportado argumentativamente para que sea válido.

La segunda se trata del test de proporcionalidad, que implica un análisis teórico de tres componentes, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en estricto sentido. Según este test, el juez debe argumentar lo siguiente:

Primero: Que el efecto de su decisión es idóneo para alcanzar el fin o el propósito constitucional fijado, desde el punto de vista lógico o fáctico. También se debe pensar desde el punto de vista probatorio, y es que el instrumento utilizado como prueba también sea idóneo para demostrar el hecho alegado desde el punto de vista fáctico y lógico.

Segundo: Que de todas las posturas, alternativas o decisiones posibles, es la menos dañina para los derechos fundamentales afectados. De esta forma, de existir una alternativa menos afectiva para el derecho, se debe escoger esa y no la propuesta.

Tercero: Que una vez establecido como una decisión idónea y necesaria, se sustente que el mal causado a algún derecho es menor que el beneficio alcanzado para el otro derecho.

La tercera teoría valorativa planteada principalmente por Montealegre, se encuentra relacionada con el grado de afectación de los derechos, dividiendo los grados de afectación en intenso, intermedio y bajo. De esta manera, se hace prevalecer la protección de un derecho fundamental que esté afectado intensamente, frente al derecho que contemple una afectación intermedia o baja, y se protegerá el derecho amenazado de forma intermedia, frente al derecho amenazado en una intensidad baja. El inconveniente de esta teoría es cuando se observa una afectación de la misma intensidad, es decir, intensa con intensa, o intermedia con intermedia. En tales casos la carga argumentativa, estaría dirigida a establecer de los dos derechos en colisión, cuál es el afectado de manera intensa, y degradar al otro a nivel intermedio.

Por último se encuentran las fórmulas matemáticas que buscan dar un peso a cada derecho según la circunstancia, para que una vez aplicada la fórmula matemática al caso, se puede determinar un valor en el cual se pueda justificar la regla de ponderación a favor de algún derecho. Pero este método, como bien lo explica Bernal Pulido, también depende de la carga argumentativa partiendo de los siguiente procedimiento: Primero se inicia con de establecer las razones por las cuales no existe una afectación, o de existir, se debe definir el grado de afectación de uno de los derechos.

Luego se sustenta, la importancia de la protección del derecho contrario.

Y para finalizar se debe establecer, por qué la afectación de un derecho se justifica para la protección del otro.

Si bien es cierto, estos modelos tratan de circunscribir a un juez a un proceso valorativo y argumentativo, para la adopción de una decisión, no lo libran de la una carga argumentativa, que le permita justificar por qué protege un derecho afectando a otro, o por qué le da un tratamiento diferente a un ciudadano que otro. Incluso en un modelo matemático concebido para ponderar, debemos argumentar y razonar sobre el por qué estamos asignando determinados valores, que pueden inclinar la balanza.

También hay que mencionar que la carga argumentativa no solo dependerá de la comprensión y conceptualización de los derechos en abstracto, sino también de la interpretación de las pruebas y sus efectos en el proceso, que es en donde se puede encontrar otro campo argumentativo muy importante.