EL PRECEDENTE JUDICIAL EN LA ESTRUCTURA DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

CAMBIOS DESDE LA PERSPECTIVA DESDE LA TEORÍA DEL DERECHO Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

El Artículo 230 de la Constitución Política, planteó una clasificación desde las fuentes del derecho,  que debía regir a los jueces. Así entonces se dijo, los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley, y que la jurisprudencia, la doctrina, y los principios generales del derecho son criterios auxiliares:

ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

El texto Constitucional planteaba que los jueces deben tomar como principal fuente del derecho la Constitución, la Ley y los actos administrativos, y a pesar de que el artículo no lo diga, también pueden aplicar otras fuentes del derecho como son los contratos, y la costumbre en los casos que sea permitida, y por último, si las fuentes no dan una solución concreta al caso, los jueces quedan autorizados para acudir a los criterios auxiliares, entre ellos, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho. De esta manera, se trató de evitar que los jueces crearan derecho al estilo del Common Law, donde se aplica el realismo jurídico, en el que el juez, luego de estudiar los hechos del caso, los alegatos de las partes, puede crear una regla jurídica que solucione el conflicto. En ese sistema, lo primordial no es basarse únicamente en una fórmula legal general y abstracta, que sería una Ley -que también existen en ese modelo-, definida por un legislador de manera previa. Lo usual en ese sistema, es tomar los hechos del caso, y a partir de diferentes fuentes del derecho preestablecidas, como son la costumbre, los contratos, los precedentes judiciales, y las reglas jurídicas extraídas de los mismos, se construye una regla jurídica que soluciona el caso. El Common Law, no significa ausencia de fuentes formales del derecho, sino que el juez, va a extraer una regla jurídica para solucionar el caso, de fuentes proveniente principalmente de precedentes judiciales, que han venido recogiendo las costumbres, los contratos y las reglas jurídicas desarrolladas por la jurisdicción y la doctrina.

Desde esta perspectiva se podría decir que tanto el Civil Law y el Common Law, cuentan con un sistema de fuentes preestablecidas, que les permiten a los jueces analizar y decidir los casos, y que cuando éstas no contienen una solución explícita, el juez tendrá que tomar igualmente una decisión. Lo que diferenciaba realmente, un sistema del otro, era el papel del juez frente a las fuentes del derecho, porque en el Common Law, el juez tiene claro que sí puede crear derecho. Pero en el Civil Law, prevalecen las demás fuentes formales como la constitución, las leyes y los actos administrativos, los contratos y las costumbres, porque la jurisprudencia es solo criterio auxiliar.

Este sistema ideado de esta manera, obedecía al modelo creado por Hart, en el que el juez, crea derecho solo en los casos difíciles, lo cual es perfectamente aplicable tanto en el Common Law, como en el Civil Law, puesto que en ambos, existen fuentes del derecho previamente establecidas, y que el juez en principio debe seguirlas, antes de crear derecho por su cuenta.

A pesar de lo anterior, ambos sistemas se han venido acercando mutuamente, puesto que en un sistema de Civil Law como el colombiano, el papel preponderante de las sentencias de la Corte Constitucional, y el campo ganado por las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, permiten sostener que el sistema de precedentes ingresó ya con fuerza a las fuentes derecho. Y por el otro lado, en el Common Law, el papel del legislativo sigue los postulados del Civil Law, partiendo de la base de la democracia representativa y su legitimidad para crear leyes, sobre todo en el campo tributario, en el que se parte del principio, de que no hay tributo sin representación.

En el caso colombiano, a partir del papel de la Corte Constitucional como principal guarda y custodia de la Constitución, se comenzó a realizar un cambio de paradigma en el modelo jurídico que inicialmente se estableció en el artículo 230 de la Carta Fundamental. Así las cosas, cuando la Corte Constitucional comenzó a hablar de que sus sentencias no eran “jurisprudencia” sino “doctrina constitucional”, a partir de los artículos 4[1] y 241[2] y 243[3] de la Constitución Nacional, y de que entre la doctrina constitucional de la Corte Constitucional y la Carta Política, no se podía interponer ni una sola hoja de papel, se evidenció que los jueces iban a tener un papel diferente, a partir de la Constitución de 1991.

La Corte Constitucional, comenzó entonces a señalar un nuevo camino respecto del papel de los precedentes judiciales en Colombia, y de las funciones creadoras de los jueces. Precisamente, la Corte Constitucional lo ha mencionado en varias de sus decisiones, aclarando que sus sentencias por demandas de inexequibilidad en contra de las leyes de la República, y que apartes de las decisiones de revisión de las tutelas, en que se definan el sentido y alcance de los derechos fundamentales, son de obligatorio acatamiento por parte de todos los jueces.

Por otro lado, los enfrentamientos entre las altas Cortes (Constitucional, Suprema, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura)  por decisiones contrarias entre ellas, en sentencias de tutela -llamado en Colombia “choque de trenes”-, en los que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, han manifestado no estar de acuerdo con las decisiones de la Corte Constitucional, y manteniendo sus decisiones previas, argumentando que ellos también se encuentran facultados para interpretar la Ley y la Constitución, además que también son órganos de cierre y de integración jurisprudencial, de acuerdo con sus competencias. Lo anterior, ha generado en Colombia, el debate entre los jueces de inferior jerarquía, sobre el deber de seguir los precedentes de la Corte Constitucional o los de las demás  Cortes.

De esta forma breve, se puede explicar un poco cómo las altas Cortes en Colombia han introducido el imperio de los jueces en un sistema de Estado que es preeminentemente presidencial, pero con un orden jurídico encabezado por las leyes elaboradas por el legislativo, según el artículo 230 de la Constitución.

Con este nuevo giro argumentativo, el sistema piramidal derivado de la tesis de Kelsen cambio de una estructura encabezada por la Constitución, seguida por la Ley, el acto administrativo, el contrato, y la costumbre, y que dejaba a la jurisprudencia como criterio auxiliar, a un sistema totalmente diferente, en el que cada piso de la pirámide, se encuentra acompañado por los precedentes judiciales de las altas Cortes según su competencia, que complementan el sentido y el alcance de cada una de las fuentes principales.

De esta manera, el nuevo sistema queda integrado de la siguiente forma:

Constitución- Doctrina Constitucional de la Corte Constitucional.
Ley- Precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia.
Acto  Administrativo- precedente judicial del Consejo de Estado.
Contrato y Costumbre - Precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, si los jueces pueden crear derecho, y las altas cortes crean un precedente judicial de obligatoria observancia por parte de los jueces de inferior jerarquía, ¿cómo se puede controlar la actividad creadora de los jueces?

De acuerdo con la teoría general del derecho, las sentencias que no cumplan los parámetros mínimos de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad no tienen vocación de convertirse en derecho. Sobre este este punto, se tienen como referencias a autores como Alexy, Perelman, Toulmin, MacCormick, Aarnio, entre otros. La idea es que toda decisión judicial debe estar debidamente soportada en argumentos coherentes, lógicos y razonables, que persuadan a los demás jueces en principio, y al resto de la sociedad en general.

Al respecto podemos aportar una explicación muy interesante de parte de Duncan Kennedy, quien dice que el derecho tiene forma, así como los ladrillos. De esta manera, podrás construir todo lo que puedas con los ladrillos, casas, edificios, bodegas, locales, siempre y cuando contengan la forma básica de los ladrillos, pero en todo caso, no se podría construir círculos o triángulos, con figuras rectangulares. Así las cosas el derecho es una herramienta útil, pero tiene sus límites, en consecuencia, aquel que quiera construir un triángulo con figuras rectangulares, se rechazará por no cumplir con las formas, y en igual sentido, se rechazará una sentencia que no cumpla con las formas mínimas del derecho.

Así las cosas, para proteger el derecho de la acción arbitraria de los jueces, se encuentran en principio los recursos ordinarios, los recursos extraordinarios, la tutela, la acción contenciosa administrativa por error jurisdiccional, y por último el delito de prevaricato.

Por todo lo anterior, el cambio estructural realizado al sistema de fuentes es significativo, y ello sin duda tiene un efecto sustancial en el delito de prevaricato, lo cual quedó establecido en una sentencia de la Corte Constitucional: La C-335 de 2008.

“El delito de prevaricato por acción no se comete por una simple disconformidad que se presente entre una providencia, resolución, dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos que se trate de un fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la jurisprudencia sentada por aquéllas que comporte una infracción directa de preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter general.” Sentencia C-335/08

Esta posición ya fue reiterada incluso en una sentencia de tutela:

“En efecto, esta Corporación ha reconocido que las decisiones arbitrarias que desconocen de manera injustificada el contenido y alcance de una regla jurídica establecida por una alta corte, puede configurar el delito de prevaricato, ya que en esos casos el operador no solo se aparta del precedente judicial sino también del ordenamiento jurídico[24], pues, en los términos del artículo 230 de la Constitución, esos pronunciamientos hacen parte del concepto de ley en sentido material.” Sentencia T-656/11